Практика ДАСУ та АМКУ щодо відхилення переможця процедури закупівлі з підстав, визначених у підпункті 3 пункту 44 Особливостей

Підпункт 3 пункту 44 Особливостей визначає обов'язок замовник відхилити переможця процедури закупівлі за наявністю однією із підстав, визначених даним пунктом. 

Нагадаємо, що пункт 44 Особливостей розділяє окремо підстави для відхилення для учасника та для переможця. Тому при прийнятті рішення про відхилення переможця необхідно врахувати його статус як суб'єкта закупівельного процесу.

Згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

У статті ми розглянемо практику ДАСУ та АМКУ щодо відхилення тендерної пропозиції  переможця з підстав, визначених у підпункті 3 пункту 44 Особливостей, а також звернемо увагу на ключові помилки замовника.

Переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (абзац 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 17184-р/пк-пз від 26.10.2023, оголошення UA-2023-09-10-000686-a

Суть скарги: рішенням уповноваженої особи від 19 вересня 2023 року, визначено Учасника ТОВ “А” переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю. ТОВ “А” у строк, визначений для укладення договору, а саме з 25 вересня по 04 жовтня 2023 (включно), не надав підписаного договору. Слід зазначити, що у тендерній документації вказано місцезнаходження Замовника, електронна пошту та контактний номер телефону Уповноваженої особи Замовника. Проте, звернень у строк, визначений для укладення договору від ТОВ “А”не було. Крім того,  Замовник вказав на відсутність підстав для продовження строку для укладання договору до 60 днів та відхилив Переможця ТОВ “В” відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Скаржник ТОВ “А” зазначає, що 05 жовтня 2023 надіслав на електронну пошту, яку Замовник вказав в тендерній документації заповнений договір зі своєї сторони. Таким чином, Скаржник зі своєї сторони вчинив всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за даною процедурою закупівлі із Замовником. 

Позиція органу оскарження: Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, знімок екрану з електронної пошти на якому зображено надіслані Замовнику 05.10.2023 документи під назвою "Заповнений договір". Документація не містила окремих вимог до порядку укладення договору. Враховуючи наведене, Замовник не довів та документально не підтвердив, що Скаржник відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до умов Документації або укладення договору про закупівлю. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Коментар: підстава для відхилення не полягає виключно у небажанні переможця підписувати договір про закупівлю. Звернемо увагу на фразу «відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації».

Тобто, замовник повинен довести факт відмови, зафіксувати таку відмову. Дійсно замовник не застрахований від ситуації, коли переможець не виходить на зв'язок або ж просто не надсилає підписаний примірник договору. В такому випадку рекомендуємо направити переможцю договір про закупівлю разом із супровідним листом. Саме у супровідному листі замовник може вказати строки укладення договору про закупівлю та повідомити, що непідписання договору у визначені строки (ненадання відповіді на вказаний лист замовника) або зміна умов такого договору буде вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю.

Такий лист можна направити як на електронну адресу, так і поштою. Рекомендуємо розглянути можливість кур'єрської доставки, адже замовнику не зайвим буде зафіксувати факт отримання такого листа переможцем. Ми підготували для вас приклад такого листа по посиланням.

Переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей  (абзац 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-07-17-005601-a

Витяг із моніторингу: тендерною документацією замовника визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме: 

• інформаційну довідку на керівника з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (підпункт 3 пункт 47 Особливостей); 
• повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (підпункти 5, 12 пункту 47 Особливостей); 
• довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків (абзац 14 пункт 47 Особливостей). 

Проте переможець процедури закупівлі ФОП не надав Замовнику у спосіб, зазначений у тендерній документації, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту 47 Особливостей.

На запит Держаудитслужби щодо ненадання переможцем ФОП вищезазначених документів Замовник  надав пояснення, в якому зазначив, що дані документи, були завантажені учасником торгів у складі тендерної пропозиції. Надане пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки ФОП як переможець процедури закупівлі не надав Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту 47 Особливостей у спосіб, зазначений у тендерній документації.

Приклад 2. Рішення №9752-р/пк-пз від 03.07.2023, оголошення UA-2023-02-08-009758-a

Суть скарги: Скаржник вказує на неправомірні дії замовника щодо не відхилення  Переможця ФОП, так як ним було завантажено Інформаційну довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, яка отримана/видана пізніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

Замовник зазначає, що ФОП надав відповідні документи. Особливостями не встановлені окремі вимоги щодо документального способу оформлення документів, що підтверджують відсутність вищезазначених підстав, або вимоги щодо терміну їх видачі або датування. 

Позиція органу оскарження: Замовником визначається спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами пунктом 47 Особливостей, зокрема: 

•  Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, отримана/видана не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель, про відсутність відносно службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

За таких умов, Документація передбачає необхідність надання вищенаведеної інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення отриманої/виданої не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи наведене, Переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Коментар: читаючи дану підставу потрібно звернути увагу на всі складові цієї підстави, а саме:

• переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації;
• документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

Тож, Замовнику у тендерній документації варто чітко прописати, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, у спосіб та у відповідності до вимог встановлених даною тендерною документацією така пропозиція переможця процедури закупівлі буде відхилена з підстав визначена абзацом 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Адже, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

Так, у переможця процедури закупівлі виникає обов’язок виконати вимоги, які встановленні законодавцем щодо строків та способу подання документів та вимоги, які встановленні у тендерній документації замовником до документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

А, у замовника виникає обов’язок у разі не надання у спосіб або не у відповідності до вимог тендерної документації або не у строки визначені замовником, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі.

Переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником  (абзац 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-05-16-010661-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу встановлено, що Замовник відповідно до вимог тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасником - переможцем під час укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю (у строк, що не перевищує 15 днів після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю). 

На запит ДАСУ щодо виконання даної  вимоги переможцем Замовник надав пояснення, що на момент заключення Договору від переможця закупівлі ФОП були надані усні гарантії, що він в той же день надасть забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії у зв’язку з затримкою у банківській установі при її оформленні. Наразі гарантії не надано.

При цьому між Замовником та переможцем процедури закупівлі ФОП укладено договір підряду без надання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю.

Отже, на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП, як таку, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю та уклав з ним договір.

Переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 Особливостей (абзац 5 підпункту 3 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 12416-р/пк-пз від 09.08.2023, оголошення UA-2023-06-16-010222-a

Суть скарги: Відповідно до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист про те, що Учасник-переможець зобов’язується протягом трьох календарних днів за вимогою Замовника надати зразок необхідного товару для перевірки його відповідності вимогам Замовника. У випадку не надання зразку товару протягом зазначеного терміну Учасник - переможець погоджується що його пропозиція буде відхилена Замовником. 

Відповідно до протоколу підставою відхилення Скаржника було наступне: "...в ході перевірки зразків товару було виявлено невідповідність зразка товару фото аналогу взуття, наданому Учасником в складі тендерної пропозиції”.

Позиція органу оскарження: Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Враховуючи викладене, зразки товару не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону та Особливостей, у зв’язку з чим їх ненадання (або невідповідність вимогам Документації) не може бути підставою відхилення Пропозиції. Замовник не довів надання недостовірної інформації у складі Пропозиції Скаржника в цій частині.

Разом з тим, наведено приклад правомірного відхилення на підставі абзацу 5 підпункту 3 пункту 44 Особливостей

На етапі розгляду тендерної пропозиції учасника замовник звернувся за підтвердження інформації до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції на підставі пункту 42 Особливостей, але до завершення строку розгляду (5  або 20  робочих днів) так і не отримав відповіді.

Після визначення учасника переможцем замовнику надійшла інформація від суб'єкта, до якого звертався замовника, про те, що друга сторона аналогічного договору, який був наданий учасником, не укладала його.