Практика АМКУ та ДАСУ щодо встановлення в ТД формальних помилок

Замовники повинні складати тендерну документацію у відповідності до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), яким визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Водночас пунктом 19 частини 2 статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На виконання зазначеної норми Наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» затверджено перелік формальних помилок.

Відповідно в тендерній документації замовники повинні відображати перелік формальних помилок, який затверджений даним наказом.

В свою чергу, яким чином відображати інформацію про формальні помилки в тендерній документації існують певні суперечності, зокрема чи можуть замовники відступати від переліку формальних помилок, який визначений даним наказом, наприклад, зазначати в тендерній документації не весь перелік формальних помилок, які визначені наказом №710 або ж зазначати в тендерній документації формальні помилки, які не передбачені наказом №710.

Тому задля з’ясування даних питань пропонуємо до огляду практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) та Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) щодо визначення в тендерній документації формальних помилок.

Практика АМКУ

Приклад 1. Рішення № 7714-р/пк-пз від 26.12.2022, оголошення № UA-2022-12-13-018400-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації допущення учасником формальних (несуттєвих) помилок не призводить до відхилення тендерної пропозиції. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки, затверджені Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У тендерній документації міститься лише опис формальних помилок, який замовник чомусь назвав прикладами: Прикладами є зазначення, що саме вважається формальними помилками при конкретних ситуація.

На кшталт такого: «- «Інформація в довільній формі» замість «Інформація», «Лист-пояснення» замість «Лист», «довідка» замість «гарантійний лист», «інформація» замість «довідка»; - «м. київ» замість «м. Київ»; - «поряд –ок» замість «поря – док»; - «ненадається» замість «не надається»»; - «______________№_____________» замість «14.08.2020 №320/13/14-01» - учасник розмістив (завантажив) документ у форматі «JPG» замість документа у форматі «pdf» (PortableDocumentFormat)».

Позиція замовника: замовник зазначає, що перелік формальних помилок затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».

Пункт 1 розділу 3 тендерної документації містить опис що є формальною помилкою, а саме: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки, затверджені Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710».

Замовник додає, що крім того, тендерна документація містить і приклади таких помилок.

Враховуючи зазначене, замовником виконано вимоги законодавства щодо зазначення в тендерній документації інформації щодо опису та прикладів формальних помилок, а тому скарга скаржника не має належних підстав для задоволення в цій частині.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації та неможливість виконати наведені вище умови тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Колегії відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Приклад 2. Рішення № 14921-р/пк-пз від 19.09.2023, оголошення № UA-2023-08-31-010320-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації перелік формальних помилок (відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020р., зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998). Даний перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної Учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюється уповноваженою особою. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пп. 2 п. 3.2.2.12 та п. 3.2.3 Розділу 3 ТД: «Даний перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної Учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюється уповноваженою особою. 3.2.3. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону».

Скаржник повідомляє, що перелік формальних помилок затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998). Перелік формальних помилок, визначений в наказі №710 від 15.04.2020 є вичерпний та не підлягає розширеному трактуванню, а відтак пп. 2 п. 3.2.2.12 та п. 3.2.3 ТД є такими, що не відповідають вимогам законодавства.

Позиція Колегії: Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено перелік формальних помилок, що є вичерпним.

Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині. Враховуючи вище викладене, у тому числі, пояснення замовника, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Практика моніторингу

Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2023-01-10-000113, оголошення № UA-2022-12-19-004601-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям встановлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону замовником в тендерній документації не зазначено приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Приклад 4. Моніторинг № UA-M-2023-01-17-000060, оголошення № UA-2022-11-06-000189-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено наступні порушення, а саме:

- в порушення вимог пункту 19 частини 2 Закону та пункту 28 Особливостей № 1178, замовником в пункті 2 розділу V тендерної документації, до формальних помилок віднесено «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника», при відсутності вказаної помилки у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ № 710).

Приклад 5. Моніторинг № UA-M-2023-06-27-000012, оголошення № UA-2023-04-10-004730-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за нормою пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Проведеним моніторингом встановлено, що в пункті 1 «Змiст i спосiб подання тендерної пропозицiї» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено, що якщо учасником допущено формальні (несуттєві помилки), які пов’язані з оформленням тендерної пропозицiї, що не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки, то це не стане причиною відхилення замовником їх пропозицiй.

Також, у пункті 1 зазначеного розділу тендерної документації як приклад формальних помилок зазначено: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об’ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998 (далі – Наказ Мінекономрозвитку №710).

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація замовника не містить опису формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім цього, на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника щодо формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій», наведено приклади формальних помилок, що не відповідають переліку, зазначеному в Наказі Мінекономіки №710.

Коментар: з огляду на розглянуту практику Колегії та ДАСУ вбачається, що обидва зазначені органи вважають, що зазначати формальні помилки в тендерній документації на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону замовники повинні у відповідності до наказу №710.

Так, встановлення окремих формальних помилок, які не визначені наказом №710, наприклад, відсутність інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об’ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, на переконання ДАСУ є порушенням пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, оскільки перелік формальних помилок, який визначений наказом №710 є вичерпним. Зазначеної позиції щодо вичерпності переліку формальних помилок, який визначений в наказі №710 дотримується Колегія, як було в прикладі 2.

Тому, з огляду на наведене практику ДАСУ та Колегії, замовники складаючи тендерну документацію повинні визначати в тендерній документації лише ті формальні помилки, які визначені наказом №710.

Натомість позиції АМКУ та ДАСУ щодо зазначення опису та прикладів формальних помилок відрізняються.

Так, Колегія вважає, що зазначення опису формальних помилок, який визначений наказом №710 є достатньою вимогою виконання вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, що наводилось в прикладі 1. При цьому, ДАСУ дотримується, що відображення в тендерній документації лише опису формальних помилок, який наведений в наказі №710 не є належним виконанням вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, оскільки даний наказ містить тільки опис формальних помилок, натомість замовник повинен окремо зазначити в тендерній документації приклади формальних помилок.

Більше про зазначені розбіжності в трактуванні положень наказу №710 з погляду позиції судів читайте в статті «Що варто вважати описом та прикладами формальних помилок згідно Порядку №710? Позиція суду».

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App