Практика АМКУ щодо підтвердження інформації про кінцевого бенефіціара переможцем закупівлі в умовах воєнного стану

Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Однією з таких підстав є пункт 9 частини 1 статті 17 Закону, яким передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо в у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена#nbsp;пунктом 9#nbsp;частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

І якщо для учасників підтвердження зазначеної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі не зазнало змін, то постановою Кабміну від 06.03.2022 № 209 «Деякі питання державної реєстрації та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану» було обмежено доступ користувачів до державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції.

Міністерство юстиції України є розпорядником таких реєстрів, інформація, дані та повідомлення, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, зокрема як:

• Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
• Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відповідно замовники є не в змозі перевірити самостійно інформацію, яка міститься у формі відкритих даних у відповідності до частини 5 статті 17 Закону.

Тому сьогодні пропонуємо до огляду рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо підтвердження зазначеної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі переможця закупівлі.

Рішення № №4839-р/пк-пз від 09.06.2022, оголошення № UA-2022-04-26-001261-c

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «М» відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника якщо засновник - юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торговопромислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій).

13.04.2022 було прийнято наказ Міністерство юстиції України № 1462/5 про зупинення оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України (далі - Наказ № 1462/5). Так, наказом визначено, що з метою захисту інформації в умовах воєнного стану зупинити на час дії воєнного стану оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, визначеної Переліком інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2016 № 897/5 «Про затвердження Переліку інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України» (далі - Перелік).

Відповідно до Переліку Міністерство юстиції України є розпорядником таких реєстрів, інформація, дані та повідомлення, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, зокрема як:

• Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
• Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Таким чином, враховуючи продовження дії воєнного стану на території України до 23.08.2022 згідно із Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», станом на момент подання пропозиції (06.05.2022) та станом на дату подання скарги робота Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань призупинена, інформація про відкриті дані не оприлюднюються.

Враховуючи вищенаведене, не надавши інформацію про кінцевих бенефіціарних власників, ТОВ «М» порушило вимоги п. 3.1 Розділу 3 тендерної документації, а перевірити дану інформацію, користуючись положеннями про відкриті дані згідно частини 5 статті 17 Закону, в умовах воєнного стану не є можливим. Згідно з вимогами п. 3.1 Розділу 3 тендерної документації учасник повинен був завантажити інформацію про кінцевих бенефіціарних власників в електронну систему закупівель самостійно.

Позиція замовника: замовник зазначає, що у відповідності до вимог пункту 3.1. Розділу 3 тендерної документації, інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам визначеним у статті 17 Закону, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.

Відтак, інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, має бути подана учасником у складі тендерної пропозиції, лише у разі, якщо засновник – юридична особа. За джерелами, які є у вільному доступі, було встановлено, що кінцевий бенефіціарний власник ТОВ «М» є фізичною особою, відтак, у відповідності до вище вказаних вимог, учасник не зобов’язаний надавати в складі тендерної пропозиції інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема: лист – гарантія до статті 17 Закону (файл «Лист гарантія ст.17.pdf»), де зазначено, зокрема: «у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (пункт 9 частини 1 статті 17 Закону)».

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції переможця відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій).

Враховуючи вище викладене, переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції Переможця, визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.

Коментар: відповідно до постанови Кабміну від 06.03.2022 № 209 доступ користувачів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є обмеженим, тому перевірити інформацію щодо переможця закупівлі згідно частини 5 статті 17 Закону замовник не може. В такому випадку переможець закупівлі повинен саме завантажувати інформацію, зокрема надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про кінцевих бенефіціарних власників в електронну систему закупівель. Зазначену умову замовник повинен передбачити в тендерній документації. Як замовнику встановити вимоги до учасників та переможців щодо підтвердження відсутності підстав підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону читайте в статті «Оновлені вимоги до учасників та переможців щодо підтвердження статті 17 Закону».

Натомість в розглядуваній закупівлі переможцем не було подано інформацію про кінцевих бенефіціарних власників в електронну систему закупівель, хоча зазначена умова була передбачена умовами тендерної документації. В такому випадку переможцем не було підтверджено відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно пункту 9 частини 1 статті 17 Закону, що слугувало підставою відхилення тендерної пропозиція переможця закупівлі.