Практика АМКУ, ДАСУ та суду при розгляді тендерної пропозиції щодо невідповідності/відсутності інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі

Відповідно до пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно з пунктом 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені зазначеним пунктом.

В той же час, пункт 43 Особливостей визначає - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Як бачимо, згідно зазначених норм замовник повинен або відхилити тендерну пропозицію учасника або ж надати йому виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Водночас найбільш дискусійним та проблемним при розгляді тендерних пропозицій в застосуванні є інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема в яких випадках замовники повинні відхиляти тендерну пропозицію, а в яких надавати можливість виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Наприклад, чи може замовник надавати учаснику можливість виправляти невідповідності на підставі пункту 43 Особливостей у разі відсутності в складі тендерної пропозиції паспортів, сертифікатів якості, відповідності, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, невідповідності форми технічного завдання, яке учасник надає в складі тендерної пропозиції технічному завданню, яке визначене замовником в тендерній документації чи все ж замовник повинен відхиляти тендерну пропозицію учасника в таких випадках?

Щоб максимально відповісти на дані питання ми зібрали в одному місці практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та судів щодо кваліфікації тендерної пропозиції у вище зазначених випадках. 

Практика моніторингу

Приклад 1. Відсутність підтвердження технічних характеристик товару

Моніторинг № UA-M-2023-07-11-000001, оголошення № UA-2023-06-23-012442-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом проведеного моніторингу встановлено недотримання замовником вимог пункту 43 Особливостей при розгляді тендерних пропозицій, а саме тендерної пропозиції ТОВ «З».

Так, учасника ТОВ «З», який мав найменшу цінову пропозицію (1 433 377,02 грн) було відхилено згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, в частині відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 43, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Так, тендерну пропозицію ТОВ «З» відхилено протоколом уповноваженої особи 05.07.2023 № 112 із зазначенням, що учасник у складі тендерної пропозиції надав технічну специфікацію, якою не підтвердив відповідність окремих характеристик товару, а саме: 1) за позицією 8 додатку 2 ТД температура спалаху; 2) позиціями 11 - 15 додатку 2 ТД температура спалаху та механічні домішки.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Поряд з цим, вищезазначена невідповідність могла бути усунена учасником процедури закупівлі шляхом надання ним виправленої технічної специфікації із зазначенням температури спалаху та механічних домішок по позиціям №№ 8, 11-15, що не призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовником в порушення пункту 43 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасником ТОВ «З» технічної специфікації.

Таким чином, замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «З», чим порушено пункт 44 Особливостей, в частині відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Замовником відхилено найнижчу цінову пропозицію на суму 1 433 377,02 грн, прийнято рішення про визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 841 769,24 грн, різниця складає 408 392,22 гривень, чим зайво буде витрачено коштів підприємства на тотожну суму та призведе до негативних наслідків використання коштів підприємства.

Таким чином, ненадання замовником можливості учаснику ТОВ «З» з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до пункту 43 Особливостей, порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, зокрема, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 408 392,22 гривень є меншою за суму тендерної пропозиції переможця.

Приклад 2. Відсутній висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи

Моніторинг № UA-M-2022-12-28-000006, оголошення № UA-2022-12-05-000105-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: в складі тендерної пропозиції учасника ФОП «Х» відсутній висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи. Будь-яка інформація щодо причин не надання висновку державної санітарно-гігієнічної експертизи відсутня в складі пропозиції ФОП «Х». Зважаючи на вищевикладене, учасником торгів ФОП «Х» не дотримано вимоги п.1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації та Додатку 1 до Тендерної документації.

Поряд з цим, замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в пропозиції ФОП «Х» до 14 грудня 2022, а саме: «Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасника процедури закупівлі у ціновій пропозиції замовником було встановлено, що учасник ФОП «Х» у складі своєї тендерної пропозиції допустив формальну несуттєву помилку, а саме у складі тендерної пропозиції, не додав висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи».

Однак, викладені вище невідповідності пропозиції учасника ФОП «Х», не відносяться до формальних та несуттєвих помилок, що не впливають на зміст пропозиції, визначених в п.1.10 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, а також Переліком формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998.

Відповідно до пункту 40 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації (та/ або документах), які подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, в електронній системі закупівель не розміщується Замовником.

З огляду на вищевикладене, в порушення пункту 40 Особливостей замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах, поданих учасником ФОП «Х» у тендерній пропозиції, з підстав не передбачених вказаним пунктом Особливостей.

Слід зазначити, що повідомлення замовника з вимогою про усунення невідповідностей не містить посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності та перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, чим не дотримано вимоги частини 16 статті 29 Закону.

Отже, тендерна пропозиція ФОП «Х» не відповідає вимогам тендерної документації (п.1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації та Додатку 1 до Тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі», п.3.1, п.3.2 розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі»» Додатку 2 до Тендерної документації ).

Як наслідок в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП «Х» та визнано переможцем торгів.

Приклад 3. Технічні характеристики предмета закупівлі, запропонованого учасником в складі ТП, не відповідають вимогам тендерної документації

Моніторинг № UA-M-2023-04-10-000090, оголошення № UA-2023-03-20-000593-a

Витяг з витягу за результатами моніторингу: відповідно до пунктів 9 та 12 таблиці «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» Додатку № 3 до тендерної документації, предметом закупівлі є, зокрема, трійник D 32* D 25, у кількості 140 шт та трійник D 42* D25, у кількості 20 шт.

Однак, в наданій учасником ПП «С» формі «Тендерна пропозиція» міститься інформація про пропозицію учасника постачати, зокрема, в пунктах 9 та 12 трійник PPR 63*25*63 (Україна), у кількості 140 шт та трійник PPR 40*25*40 (Україна), у кількості 20 шт, що не відповідає вимогам підпункту 1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та Додатків № 2 та № 3 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Приклад 4. Відсутні сертифікати якості

Моніторинг № UA-M-2023-03-14-000013, оголошення № UA-2023-01-26-013943-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: в ході моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ПП «А» не містить у своєму складі копії сертифікату якості на дизельне паливо, та документів, які підтверджують відповідність вимогам ДСТУ бензину А-95, чим порушено вимоги пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації

Відповідно до абзаців 2 та 3 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, замовник на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «А», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також як таку, що викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією, а визнав його переможцем та уклав з ним Договір.

Практика АМКУ

Приклад 5. Відсутній оригінал гарантійного листа, наданого безпосередньо виробником або його уповноваженим представником в Україні, якщо учасник не є виробником товару, який підтверджує можливість поставки товару

Рішення № 8027-р/пк-пз від 05.06.2023, оголошення № UA-2023-04-26-009706-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про відхилення його тендерної пропозиції.

Скаржник зазначає, що так, у складі його тендерної пропозиції відсутній оригінал гарантійного листа, наданого безпосередньо виробником або його уповноваженим представником в Україні (учасник не є виробником товару), який підтверджує можливість поставки товару, що є предметом закупівлі, у необхідній кількості, якості та у терміни, визначені документацією, подання якого передбачено пунктом 5 Загальних вимог Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю.

При цьому, замовником не було враховано, що:

І. У складі тендерної пропозиції ТОВ «А» подана форма тендерної пропозиції № 27/Т від 11 травня 2023 року у якій зазначено: запропонований учасником процедури закупівлі предмет закупівлі; найменування товару, виробник, одиниця виміру, кількість.

Якість запропонованого ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції товару підтверджується, у тому числі:

- деклараціями про відповідність (UA 465-22/1, дата 21.10.2022, UA 465-22/2, дата 21.10.2022);

- сертифікатом відповідності - виданий виробнику Bionome Corporation Тайвань (№ PR.465-22), що подані у складі тендерної пропозиції ТОВ «А».

Терміни поставки підтверджуються – «Інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі № 29/Т від 11 травня 2023 року».

Отже, замовник повинен був оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення невідповідностей - ТОВ «А» подати оригіналу гарантійного листа від виробника або його уповноваженого представника в Україні відповідно до вимог пункту 5 Загальних вимог додатку 2 Документації на закупівлю, оскільки виправлення помилки не призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо (які вже зазначені ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції).

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній оригінал гарантійного листа, наданого безпосередньо виробником або його уповноваженим представником в Україні (якщо учасник не є виробником товару), який підтверджує можливість поставки товару, що є предметом закупівлі, у необхідній кількості, якості та у терміни, визначені тендерною документацією.

Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведених вище підстав, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.

Приклад 6. Відсутній паспорт товару

Рішення №3820-р/пк-пз від 28.03.2023, оголошення № UA-2023-02-21-014264-a

Позиція скаржника: відповідно до протоколу щодо протокольного рішення уповноваженої особи від 15.03.2023 № 57/4 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «При розгляді тендерної пропозиції учасника виявлено наступні невідповідності умовам тендерної документації: Відповідно до вимог, Додатку №2 до тендерної документації «Технічна частина» Загальні вимоги п.2 вимагалось надання зразка паспорта. Наданий Учасником паспорт на свинцево-кислотну акумуляторну батарею серії AD призначений для використання у складі систем резервного живлення, (підтверджує п. 25-26). Позиції 1-24 відсутній паспорт на свинцево-кислотну акумуляторну батарею стартерну (6СТ) призначений для запуску автомобільних двигунів.

Підсумовуючи вищенаведене, у складі Пропозиції Учасника відсутній зразок паспорту на значну частину продукції. ВИРІШИЛА: 1. Відхилити тендерну пропозицію Учасника на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей».

Скаржник зазначає, що ним надано зразок паспорту на свинцево-кислотну акумуляторну батарею серії AD. Скаржник наголошує, що Документація не містить окремих вимог щодо надання зразку паспорта по кожній позиції предмета закупівлі, окрім того в Документації навіть не конкретизовано, зразок якого паспорту вимагається, чи то має бути зразок паспорта громадянина України, чи закордонного паспорту, чи паспорт на об’єкт, чи паспорт на технічну базу Учасника, чи паспорт на акумулятор. Тим паче вимога 9 звучить в однині «зразок паспорту», а не «зразки паспортів», тобто вимагається лише один зразок.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній зразок паспорту на позиції 1-24. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з підстави, наведеної у протокольному рішенні уповноваженої особи від 15.03.2023 № 57/4, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.

Приклад 7. Відсутній гарантійний лист, що характеристики його товару відповідають технічним вимогам замовника

Рішення № 7424-р/пк-пз від 14.12.2022, оголошення № UA-2022-11-02-011806-a

Позиція скаржника: враховуючи саме відсутність інформації та документів про вищенаведені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, вказані вище невідповідності не підлягають усуненню згідно з пунктом 1.1 Скарги та пункту 40 Особливостей

Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником від 02.12.2022 було розміщено вимогу про усунення невідповідностей: «Перелік виявлених невідповідностей:

1. Учасником не підтверджено відповідність наступним вимогам Додатку 3 тендерної документації ІНФОРМАЦІЯ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, а саме: не надано коментарі щодо відповідності технічних характеристик товару, що пропонується Учасником підпунктам 1.1 – 1.8. Додатку 3 до Документації.

2. Відсутній Гарантійний лист, що характеристики запропонованого Учасником, товару відповідають технічними вимогам замовника, або є кращими».

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, ТОВ «Л» оприлюднив наступні файли: «Таблиця відповідності з коментарями.pdf», «Гарантійний лист щодо відповідності аналогу вимогам Замовника.pdf», «Гарантійний лист до Додатку 3.pdf".

Разом з тим, наведені вище документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей. Таким чином, Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 40 Особливостей щодо наведених вище документів.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, рішенням від 05.12.2022 Замовник визначив ТОВ «Л» Переможцем Процедури закупівлі.

Враховуючи інформацію, наведену в рішенні від 29.11.2022 № 7038-р/пк-пз, встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Л», зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Приклад 8. В формі «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» відсутня інформація про конкретні характеристики (показники) запропонованого товару (ємність акумулятору та автономний час робот).

Рішення № 7292-р/пк-пз від 12.12.2022, оголошення № UA-2022-11-15-011230-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що Додаток 2 містить форму «Тендерна пропозиція», при цьому, скаржник просить звернути увагу Колегії на те, що окремих інструкцій до заповнення даної форми документація, як і сам додаток не містять. Те, що скаржник чітко не вказав на показник - жодним чином не призводить до зміни предмета закупівлі, а отже, навіть якщо замовник вважає це порушенням, він зобов’язаний був оприлюднити вимогу про усунення невідповідностей в порядку пункту 40 особливостей. Більше того, інформація про характеристики товару наявна в повному обсязі і відповідає заявленим вимогам замовника.

Позиція Колегії: у вищезазначеній формі «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» відсутня інформація про конкретні характеристики (показники) запропонованого товару, зокрема, ємність акумулятору та автономний час роботи. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Судова практика

Приклад 9. Відсутні копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі

Рішення Київського окружного адміністративного суду по справі № 320/2358/23 від 15.08.2023

Витяг з рішення суду: відповідно до додатку 3 Тендерної документації на підтвердження відповідного запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі згідно додатку №3 до тендерної документації, учасник надає заповнений додаток №3 до тендерної документації з описом товару, що пропонується ним в рамках даної процедури закупівлі та документи згідно з Додатком 3.1 до тендерної документації.

Додаток 3.1 Тендерної документації містить документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару встановленим вимогам.

Відповідно до додатку 3.1 Тендерної документації на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі, учасник надає наступні документи згідно встановлених вимог.

Учасником надаються копії документів:

1. На підтвердження технічних характеристик предмету закупівлі учасник надає скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 до таблиці.

Якщо документи на запропонований товар (предмет закупівлі) будуть оформлені фактом виготовлення, учасником допускається надання зазначених документів від фактичного виробника на запропонований товар (предмет закупівлі), партія якого була поставлена учасником / виготовлена виробником раніше.

2. Копія висновку досліджень відповідно до ISO 13503-2 або API RP19C, в тому числі із обов`язковим дослідженням залежності провідності та проникності від навантаження.

3. Копія висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі). У випадку відсутності висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України,або Держспоживслужби, учасник надає у складі пропозиції гарантійний лист щодо надання такого висновку на момент першої поставки товару.

Так, у складі пропозиції переможця, про що не заперечується позивачем, містилися, зокрема:

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (файл « 3. Технічні характеристики (Додаток №3). pdf»), де зазначено, зокрема: «Пропант керамічний WL ISP 20/40, Китай, Виробник товару: Хінті Wanli Industry Development Co., Ltd. Технічні характеристики: Франція- 20/40; Основна фракція 99%; Округлість 0,9; Сферичність 0,9; Максимально допустиме руйнування при 700 атм. 4,6%»;

- гарантійний лист щодо надання копії висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі) (файл « 3.3. Лист СЕС.pdf»), де зазначено: «Даним листом Товариство з обмеженою відповідальністю «Такром Україна» гарантує надання висновку експертизи Державної санітарно-епідеміологічної служби МОЗ України, або Держспоживслужби на товар (предмет закупівлі) на момент першої поставки товару»;

- документ (файл « 3.1. Аналіз-сертифікат.pdf»), де зазначено, зокрема: «WL/sp бокситовий пропант середньої жорсткості Wanli. Швидкість руйнування за стандартом Американського нафтового інституту (АPI), % при 10000 фунтів/кв.дюйм 2,8; при 12500 фунтів/кв. дюйм 5,9; при 15000 фунтів/кв. дюйм 9,5»;

- документ з інформацією про дослідження зразків керамічного пропанта, зокрема, 20/40 MD файл « 3.2. Паспорт.pdf»), де зазначено, зокрема: «випробування на стійкість до роздавлювання пропанта: випробувані напруги (фунт/кв.дюйм) 10000: % фракцій 20 + 40 роздавлюваних зразків 2,8%; 12500 5,9%; 15000 9,5%».

Із аналізу наявних у пропозиції ТОВ «Т» (переможця процедури закупівлі) документів убачається відсутність копій сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці та підтверджують такі технічні характеристики.

Згідно пояснень позивача, інформація щодо усіх показників та характеристик запропонованого товару містилась у наданих учасником документах, при цьому, кожен із зазначених документів містив усі параметри, щодо яких документацією встановлювались технічні характеристики, а саме: фракція 20/40, основна фракція, округлість, сферичність та максимально допустиме руйнування.

Однак суд звертає увагу, що Тендерною документацією не вимагалось надання підтверджуючого документу будь-якої форми з інформацією про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 до таблиці, а було зазначено про обов`язковість надання саме копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було вірно встановлено, що пропозиція ТОВ «Т» не відповідала умовам Тендерної документації в цій частині.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Разом з тим, суд встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, відповідно до якого, зокрема: Вимогою пункту 1 Додатку 3.1 до Тендерної документації передбачається, що на підтвердження технічних характеристик предмету закупівлі учасником надаються скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці. Якщо документи на запропонований товар (предмет закупівлі) будуть оформлені за фактом виготовлення, учасником допускається надання зазначених документів від фактичного виробника на запропонований товар (предмет закупівлі), партія якого була поставлена учасником / виготовлена виробником раніше. На дану вимогу учасником не надано скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі. 

У той же час учасником надано копію технічного бюлетня виробника пропанту та завірений переклад даного бюлетня, які містять інформацію про технічні характеристики, що вказані в додатку 3 таблиці, проте не є сертифікатом (або паспортом) якості на предмет закупівлі, чим не виконано вимоги Тендерної документації.

Ураховуючи викладене та відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, пункту 2 розділу V Тендерної документації необхідно протягом 24 годин усунути невідповідність, а саме: завантажити через електронну систему закупівель документи з урахуванням вищенаведених зауважень».

Як убачається з матеріалів справи, ТОВ «Т», як переможцем вказаної процедури закупівлі, 15.12.2022 було завантажено файл «Wanli ISP2040 COA Сертифікат якості.pdf».

Відповідачем було встановлено, що зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв`язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно пояснень позивача, у даному випадку відповідачем неправильно застосовано положення пункту 40 Особливостей, позаяк учасником було надано інформацію та документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній документації, проте формат документа був відмінним від того, який зазначено в Тендерній документації, тому замовник лише вимагав усунути таку невідповідність шляхом завантаження через електронну систему закупівель копію документу під відповідною назвою.

Суд з такими доводами позивача не погоджується, оскільки у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей відсутня будь-яка інформація щодо відмінності формату документа від того, який зазначено в Тендерній документації. Проте, у зазначеному повідомленні чітко вказано про те, що на дану вимогу учасником не надано скановані копії сертифікатів (або паспортів) якості на предмет закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що відповідач дійшов правильного висновку з приводу того, шо вказані у повідомленні документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв`язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.

Приклад 10. Відсутній висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи

Рішення Львівського окружного адміністративного суду по справі № 380/11226/23 від 17.08.2023

Витяг з рішення суду: проведеним моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку з детальним описом товару та відомостями про торгову марку товаровиробника та модель, а також зображенням товару, що пропонуються учасником, у якій наведено відповідну інформацію щодо стола для настільного тенісу Sponeta Sl-12i (торгова марка товаровиробника ТМ «Sponeta»), тенісний стіл (для приміщень) Dome Indoor Roller 900 (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»), ракетки (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Top Teams 700, Donic Top Teams 800, м`ячі (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Advantgarde 3* 40+ 3 шт white та Donic Т-one (комплект 6 шт) білий, сітка для настільного тенісу Donic «Ralley» та Donic «Flex net» (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»).

Також, учасником ФОП ОСОБА_1 надано авторизаційні листи ТОВ «Т» (як офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні) та ТОВ «С» (як офіційного представника в Україні виробника тенісних столів та аксесуарів до них «ТМ DONIC»), якими підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом закупівлі.

У наданому учасником ФОП ОСОБА_1 авторизаційному листі ТОВ «Т» від 12.04.2023 вказано, що ТОВ «Т» є офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні, а ФОП ОСОБА_1 є офіційним партнером на території України по реалізації тенісних столів SPONETA і має повноваження представляти продукцію в оспорюваній процедурі закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься також скан - копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 30.11.2018 № 602-123-20-3/47927, виданого на тенісні столи та аксесуари до них ТМ Donic (країна-виробник Німеччина, «DONIC Sportartikel-Vertriebs-GmbH:»; заявник експертизи: ТОВ «СПОРТТОП»).

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься скан - копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 21.05.2021 №12.2-18-3/9342, виданого на обладнання та інвентар спортивні згідно з додатком, у якому вказано країну-виробника: Китай, Nantong Jiuli Fitnes Industries Co., Ltd та заявника експертизи: ТОВ «А».

Зі свого боку суд, проаналізувавши положення пп. 2 п. 41 Особливостей (Постанови № 1178) вважає, що унормування даного підпункту Особливостей стосується умов, що висуваються до технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, аналізована норма поширює свою дію у випадку не відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам до предмету закупівлі, що наведені у тендерній документації замовника.

Учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено відповідність запропонованого учасником товару, а саме стола для настільного тенісу Sponeta S1- 12І виробництва ТМ «Sponeta» (Німеччина) вимогам діючого санітарного законодавства шляхом подання у складі тендерної пропозиції чинного на дату розкриття висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вказаний товар, чим недотримано вимог підпункту 3 пункту 2.1. Додатку № 2 до тендерної документації.

Встановлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 стосуються вимог, що висуваються до предмета закупівлі.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 .

Приклад 11. Відсутній лист-погодження з орієнтовним сезонним меню

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду по справі № 580/3115/23 від 06.07.2023

Витяг з рішення суду: аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а надав йому 24 години для виправлення невідповідностей щодо документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які були відсутні в тендерній пропозиції.

Відповідно до підпункту 6.2.2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції надається лист погодження з орієнтовним сезонним меню.

ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції не надав лист-погодження з орієнтовним сезонним меню.

Пунктом 40 Особливостей (у редакції, чинній у відповідному періоді) встановлено: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Твердження позивача про безпідставність виявленого відповідачем порушення вимог пункту 40 Особливостей не відповідає дійсності, позаяк замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо документа про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, який був відсутній у тендерній пропозиції, чим не дотримано вимоги вищевказаного пункту.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог пункту 40 Особливостей.

Коментар: з огляду на розглянуту практика Колегії, ДАСУ та суду, вбачається, що загалом позиції зазначених інституцій щодо кваліфікації тендерних пропозицій щодо невідповідності / відсутності інформації та /або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, збігаються.

Тобто Колегія, ДАСУ та суди невідповідність / відсутність інформації та /або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі трактують як підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме - тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, окрім прикладу 1, де ДАСУ визначило, що відсутність певної інформації на підтвердження технічних характеристик товару могло бути виправлене з огляду на приписи пункту 43 Особливостей.

Відповідно в таких випадках замовники не можуть надавати учасникам виправляти невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей, а повинні відхиляти тендерні пропозиції учасників на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки невідповідність / відсутність інформації та /або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі слід трактувати як зміну предмета закупівлі згідно позицій Колегії, ДАСУ та судів.

Натомість виправляти невідповідності згідно з абзацом 2 пункту 43 Особливостей в технічній специфікації можна у випадку, коли виправлення таких помилок не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App