Одним із етапів підготовки до проведення закупівлі є формування тендерної документації. Так, формувати тендерну документацію замовники повинні у відповідності до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) в якому визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Водночас стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає відомості, які повинні міститися в тендерній документації.
При цьому, формуючи тендерну документацію замовники повинні враховувати специфіку предмета закупівлі. Так, формуючи тендерну документацію для послуг з поточного ремонту замовники в технічній специфікації часто вказують назву торгової марки для певних матеріалів, які будуть використані для здійснення поточного ремонту та які, до прикладу, визначаються в проеєктній документації.
В свою чергу, зазначаючи назву торгової марки для певних матеріалів замовникам потрібно враховувати положення частини 4 статті 23 Закону в якій зазначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Тобто, у відповідності до даної норми, визначаючи в тендерній документації назву конкретної торгової марки чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу замовники повинні виконати наступні умови:
- зазначити вираз «або еквівалент»;
- обґрунтувати зазначення торгової марки.
При цьому, Державна аудиторська служба України активно моніторить виконання зазначеної норми.
Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2023-07-03-000094, оголошення № UA-2023-05-29-011319-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Технічна специфікація, яка наведена у Додатку 2 до тендерної документації, містить посилання на конкретні марку чи виробника та містить вираз «або еквівалент», але необхідність такого посилання не обґрунтовано - за найменуваннями робіт із застосуванням механізмів: розлив в’яжучих матеріалів автогудронатором Impianti Gutherm SPE 60 на базі автомобіля Ford Cargo 1826LRSC (п.123, п.131, п.140); улаштування розмітки 1.1, 1.2 шириною 0,1 маркірувальною машиною Graco LINELAZER V 5900Airless [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу] (п.149).
Крім того, Технічна специфікація за наступними позиціями містить посилання на конкретні марку чи виробника, необхідність якого не обґрунтовано та при цьому не містить вираз «або еквівалент»: фарбування перильного огородження, нанесення фарби ХВ-1100 (п.91); фарбування металевих погрунтованих поверхонь емаллю ХВ-1100 (п.114); влаштування гідроізоляції «ELASTOFALT SPRAYKOT 90» (п.94), нанесення ремонтного розчину Sika MonoTop 910 N, Sika MonoTop 412 NFG (п.41,п.42); обробка поверхні всіх деформаційних композиційною пропиткою «Консолід-1» (п.51); грунтування поверхні - Sika floor-150 (п.64, п.66); улаштування поновленого захисного шару залізобетонних прогонових конструкцій вручну сумішшю - Sika Cor Elastomastic TF N (п.67); нанесення фінішного покриття Sikafloor-3570 (п.70); грунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ХС-010 (п.90, п.113), що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.
На запит Управління від 10.07.2023 про надання пояснень щодо причини посилання на конкретну марку / виробника та відсутності при цьому виразу «або еквівалент», Замовник 13.07.2023 зазначив, що «на сьогоднішній день, при виконанні ремонтних робіт об’єктів дорожньо-транспортної інфраструктури якість та довговічність матеріалів відіграє значну роль в тому числі, на показниках зносостійкості конструкцій та їх експлуатаційних термінів. Якість матеріалів, що застосовуються при виконанні поточного ремонту є складовою технічних характеристик об’єкта, його фізичних властивостей, безпосередньо та значно впливає на якість виконаного ремонту та подальшої експлуатації об’єкту.
У зв’язку з чим, замовником в Додатку 2 вказано матеріали, які зарекомендували себе на ринку як найбільш відмінні, якісні, ефективні та довготривкі, без використання аналогів та / або еквівалентів.
Оскільки предметом закупівлі є послуга, а не товар, зазначені замовником матеріали мають використовуватися під час надання послуги, вичерпний опис характеристик зазначених матеріалів або їх еквівалент в технічних специфікаціях викласти замовник не мусить.», що не відповідає частині 4 статті 23 Закону.
Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2023-10-09-000040, оголошення № UA-2023-08-23-010819-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток № 3 до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Ceresit» та «Вентс») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2023-07-27-000015, оголошення № UA-2023-03-20-012174-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Технічна специфікація, яка наведена у Додатку 8 до тендерної документації, містить посилання на конкретні марку чи виробника виробів, матеріалів і обладнання та містить вираз «або еквівалент» (п.6 Розділу ІІІ тендерної документації), але необхідність такого посилання не обґрунтовано: перегородка з вологостійкого ДСП (Egger 25 mm) (п.7-9,розд.2), Клей Lacrysil «Божевільна ліпучка» (п.14 розд.2), Клей для лінолеуму та ковроліну BauGut (п.18, розд.2), Герметик силіконовий SOUDAL (п.23 розд.2), Дисперсійна грунтовка Thomsit RS 77 (п.35, розд.2), Линолеум 4-го класу коммерческий Standard PLUS STONE GREY 0924 (п.36 розд.2), Універсальний клей Thomsit L 2400 для ПВХ 9(п.37 розд.2), Штукатурка декоративно-мозаїчна полімерна Ceresit СT 77 (п.88 розд.2), Фарба акрилова водоемульсійна Sniezka (п.90 розд.2), Ґрунтовка адгезійна Ceresit СТ 19 (п.92 розд.2), Сумiш ремонтна Ceresit RS-88 (п.94 розд.2). Придбання устаткування, меблів - Холодильна шафа Side-by-side Холодильник BEKO GN164021XB (п.2, 12, 18, 24 розд.3), Диспенсер для мила ТМ Devisan (п.9, 15, 21 розд.3), Варильна панель BOSCH PKF651FP3E (п.6), Тримач паперових рушників MAR PLAST PRESTIGE 601 (п.7 розд.3), Мильниця-решітка A5034600 AM.PM Inspire (п.8 розд.3); Внутрішні водопровід і каналізація - Сушарка для рук Mediclinics Dualflow Plus (п.16 розд.6), Піддон душовий невеликий акриловий 900х900 мм в комплекті з водозливною арматурою та кріпленням ТМ Radaway (п.18 розд.6), що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.
На запит Управління від 01.08.2023 про надання пояснень щодо обґрунтування необхідності посилання на конкретну марку/ виробника, Замовником 04.08.2023 зазначено, що Технічне завдання (додаток 8 тендерної документації) було розроблене на підставі проектно-кошторисної документації, та наведене посилання на ДСТУ Б А.2.4-4:2009 відповідно до пункту 4.5 якого у специфікації вказують найменування заводувиготовлювача обладнання (для імпортного обладнання - країну, фірму). Слід зазначити, що п. 4.5 ДСТУ Б А.2.4-4:2009, на який посилався Замовник у поясненнях, щодо наведення у колонці 5 специфікації інформації про найменування заводу виготовлювача, стосується лише обладнання.
Коментар: замовники зазначаючи в технічній специфікації посилання на конкретну марку чи виробника матеріалу, який буде використовуватися при проведенні поточного ремонту не враховують положення частини 4 статті 23 Закону, що було наведено вище у висновках ДАСУ.
Так, замовники зазначаючи конкретну марку в технічному завданні не зазначають вираз «або еквівалент» та / або обґрунтування зазначення торгової марки.
Тому замовники при зазначенні посилання на конкретну торгову марку чи виробника матеріалу в технічній специфікації при закупівлі послуг з поточного ремонту повинні поряд із зазначенням торгової марки матеріалу або виробника зазначати вираз «або еквівалент» та обов’язково зазначити обґрунтування зазначення торгової марки або виробника.
В свою чергу, іноді замовники вважають, що виконувати вимоги частини 4 статті 23 Закону не повинні при закупівлях послуг та робіт, оскільки, на їх переконання, норма частини 4 статті 23 Закону стосується тільки предмета закупівлі, тобто зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення замовники повинні виключно при закупівлі товарів.
І відповідно при зазначенні в тендерній документації матеріалів, які містять посилання на конкретні марку чи виробника та які будуть використані при здійсненні послуг чи робіт, зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення замовники не зобов’язані.
Проте, якщо звернутися до частини 4 статті 23 Закону: «технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент»», то в ній не визначено, що вона підлягає застосуванню виключно при закупівлях товарів.
Тобто дана норма регламентує, що будь-яке посилання в технічній специфікації на конкретні марку чи виробника повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Тому замовники повинні виконувати вимоги зазначеної норми при закупівлях товарів, робіт та послуг.
Також варто зазначити, що законодавство не містить вимог до такого обґрунтування. Тому замовники повинні в кожному конкретному випадку зазначати таке обґрунтування з огляду на специфіку предмета закупівлі.
Окрім цього, Восьмий апеляційний адміністративний суд по справі № 500/2291/22 від 14.12.2022 зазначив, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі наявності посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. В кожному разі, таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.
В свою чергу, що варто достатнім та належним обґрунтуванням з огляду на практику ДАСУ та суду дізнаєтесь в статті «Зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування при зазначенні торгової марки товару».
При цьому, в якості обґрунтування посилання на конкретну марку чи виробника при закупівлі послуг з поточного ремонту замовник може визначити наступну інформацію:
замовник здійснює закупівлю предмета закупівлі із посиланням на марку / виробника (зазначити марку / виробника) при зазначенні матеріалу, оскільки таке посилання є необхідним для здійснення поточного ремонту, адже зазначений матеріал затверджений в проєктній документації на здійснення поточного ремонту / максимально відповідає завданню для здійснення поточного ремонту, яке визначено в дефектному акті.