Електропостачальники наполегливо пропонують вносити зміни до договору про закупівлю шляхом відповідного повідомлення або на підставі акту, але без укладення додаткової угоди. Ситуація поширена, проте не зовсім проста так як все буде залежати від умов укладеного договору, які сторони вже погодили. Один із таких прикладів проаналізуємо на підставі актуальної практики суду.
Замовник, підписуючи договір про закупівлю, погодив як одну із його умов - зміну середньозваженої ціни на ринку на добу наперед шляхом внесення змін підписанням сторонами відповідних актів приймання передачі товару. Суд дійшов висновку, що такими діями замовник фактично дав згоду на зміну ціни по підпункту 7 пункту 19 Особливостей без укладення додаткової угоди.
Так, відповідно до статті 626 Цивільного Кодексу України договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Однак, дії замовника в частині погодження із розглянутими у постанові суду умовами договору несли ризик для нього, що і підтвердилося в ході виконання.
Щодо ризику не укладення ДУ
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (абзац одинадцятий пункту 19 Особливостей).
Частина 1 статті 10 Закону визначає, що замовник оприлюднює відповідну інформацію в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом, тобто у порядку визначеному Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082.
Тож, замовник має враховувати вимоги пункту 15 Порядку №1082, а саме: договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
Згідно зі статтею 654 ЦКУ зміна договору здійснюється в тій самій формі, що й сам договір, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту.
Тобто, якщо договір укладено у письмовій формі за згодою сторін відповідно в такій формі мають бути оформлені і зміни. Видається, чому ж тоді такими змінами не може слугувати акт прийманні-передачі до прикладу?
Зміни до договору про закупівлю замовник може внести у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей. При закупівлі електричної енергії проблемним якраз є питання зміни ціни за одиницю. У разі зростання ціни за одиницю товару та внесення змін на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей замовник змушений змінити ще одну істотну умову договору - обсяг. У разі зростання ціни за одиницю товару та внесення змін на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей відсутня заборона збільшувати загальну суму договору, але замовник переважно немає для цього фінансування. Тож, при застосування даного пункту теж найчастіше відбувається зміна (зменшення) обсягів.
Натомість в розрахунковому документі лише відображена ціна (або нова ціна, якщо вона змінилася) за спожиту ЕЕ, але не показано які ж зміни відбулися. Тобто, акт, а тим паче повідомлення постачальника, не є зміною до договору про закупівлю. Як наслідок, в разі зміни ціни електричної енергії у замовника не буде співпадати ціна за одиницю 1 кВт.год., яка визначена в умовах договору та яка буде передбачена в розрахункових документах постачальника. Також, щомісяця у разі зміни ціни не буде відповідати загальна вартість договору виходячи із обсягу визначеного договором та ціни за одиницю кіловат години електричної енергії. Тоді як в ДУ такі зміни точно відображаються.
Тому варто все ж укладати ДУ та не погоджуватися на доводи постачальника про відсутність необхідності її укладення.
Крім того, умову щодо оформлення будь-яких змін шляхом укладення додаткової угоди договори переважно містять, тому важливо детально вивчати зміст такого договору. Але, як бачимо є виключення, особливо стосовно закупівель ЕЕ.
Також, варто працювати над підготовкою проекту договору про закупівлю та в разі відсутності додати наступну умову: “Додатки, доповнення та зміни даного Договору здійснюються шляхом укладення додаткових угод, які мають бути підписані обома Сторонами та є невід’ємними частинами цього Договору”.