Особливості містять доповнений пункт 45 Особливостей, який надає замовникам право відхилити тендерну пропозицію учасника. Тому замовникам варто знати як застосувати дану норму, адже за неправомірне відхилення тендерної пропозиції учасника передбачена адміністративна відповідальність. Тож перейдемо до деталей застосування пункту 45 Особливостей.
Застосування пункту 45 Особливостей
Згідно пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;
учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.
На що варто звернути увагу аналізуючи дану норму:
замовник на власний розсуд визначає чи необхідно відхиляти тендерну пропозицію учасника. Тобто дана норма не зобов’язує замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника, а надає йому таку можливість;
застосування підстав, визначених пунктом 45 Особливостей, можливе виключно із зазначенням аргументації рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.
Умови застосування підпункту 1 пункту 45 Особливостей
Підпункт 1 пункту 45 Особливостей визначає, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;
Визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції міститься як у Законі, так і в Особливостях. Тож розглянемо їх.
Зокрема, у пункті 3 частини 1 статті 1 Закону встановлює, що аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) – ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
У свою чергу абзац 9 пункту 37 Особливостей зазначає, що під терміном «аномально низька ціна тендерної пропозиції» розуміється ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та / або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Якщо провести аналіз даних норм, то визначається, що приписами пункту 3 частини 1 статті 1 Закону замовник використовує визначення «аномально низька ціна тендерної пропозиції» у разі проведення процедури закупівлі із застосуванням електронного аукціону.
А у разі проведення процедури закупівлі без застосування електронного аукціону використовується визначення «аномально низької ціни тендерної пропозиції», наведене в абзаці 9 пункту 37 Особливостей.
Водночас ні в Законі, ні в Особливостях немає виключного переліку документів, які можуть бути обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції. Тому учасник самостійно визначає, що може бути таким обґрунтуванням, якщо замовником в тендерній документації не встановлено окремих вимог до належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, у тому числі що саме має містити обґрунтування та які документи має надати учасник на підтвердження аномально низької ціни тендерної пропозиції.
Окремо варто звернути увагу на те, що частиною 14 статті 29 Закону визначено, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Але врахування частини 14 статті 29 Закону є правом учасника, а не обов’язком, про що неодноразово наголошував Орган оскарження.
Варто зауважити, що «належність» обґрунтування, є досить дискусійним поняттям та носить доволі великий ризик, оскільки в законодавстві не визначено значення «належне» чи «неналежне» – це суб’єктивна аргументація замовника.
Як бачимо основною умовою застосування підпункту 1 пункту 45 Особливостей є наявність в замовника аргументів, що наданеобґрунтування аномально низької тендерної пропозиції учасника є неналежним. Тобто замовнику для того, щоб застосувати підпункт 1 пункту 45 Особливостей необхідно дослідити надане учасником обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та дійти вірного висновку щодо «належності» чи «неналежності» наданого обґрунтування. Якщо замовник зробив висновок, що обґрунтування є неналежним, то він повинен мати певні аргументи, які зможуть свідчити та довести, що дійсно обґрунтування є неналежним.
Практика ДАСУ, АМКУ та суду щодо застосування замовниками для відхилення тендерної пропозиції учасника підпункту 1 пункту 45 Особливостей
Розглянемо практику ДАСУ, АМКУ та суду стосовно правомірності застосування замовниками підпункту 1 пункту 45 Особливостей для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: Моніторингом встановлено, що учасником ФОП С (Лот 1) надано обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (файл — довідка про ціну від 17.03.2025), в якому зазначено: «ФОП С, повідомляє вас про наступне: я як учасник процедури закупівлі не являюсь платником ПДВ 20%, також на протязі своєї роботи налагодила тісні зв’язки з виробниками та дилерами запропонованого мною товару які роблять для мене як для оптового покупця максимальні знижки, за рахунок чого я можу робити більш привабливу ціну на товар при участі в закупівлях на різних майданчиках. Також ФОП не має орендованих офісних та складських приміщень, а має все в приватному володінні, що також впливає на ціну товару. Доводячи всі ці обґрунтування наша ціна має вважатись абсолютно нормальною.».
Відповідно до підпункту 1 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Водночас, згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель учасником процедури закупівлі ФОП С надано обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей Замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП С.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовником, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.12.2024, відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Б», яка за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною, на підставі підпункту 1 пункту 45 Особливостей, у зв’язку з тим, що вказай учасником процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
…
Разом з тим, абзацом 2 частини 14 статті 29 Закону та пунктом 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації також визначено, що «Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного попереднім абзацом цього пункту.
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством».
На виконання вимог пункту 37 Особливостей та пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником процедури закупівлі ТОВ «Б», оприлюднено в електронній системі закупівель довідку від 03.12.2024 №002/12/24 з обґрунтуванням запропонованої ним аномально низької ціни в довільній формі, в строки та спосіб, що визначені вимогами пункту 37 Особливостей та пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації.
Проте, на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.12.2024 уповноваженою особою тендерну пропозицію ТОВ «Б» відхилено на підставі пункту 45 Особливостей, а саме, у зв’язку з тим, що учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Слід відмітити, що ні Законом, ні Особливостями не визначено трактування терміну належне обґрунтування аномально низької ціни та не визначено, як правильно підготувати обґрунтування аномально низької цінової пропозиції учаснику.
Водночас, з урахуванням норм пункту 32 частини 1 статті 1 Закону, базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та Особливостей та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією.
При цьому, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Проте, Замовник не скористався правом щодо визначення та включення до тендерної документації інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов’язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни.
Разом з тим, підпунктом 1 пункту 45 Особливостей передбачається, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Враховуючи вищевикладене, Замовником відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Б», за відсутності підстав передбачених, що в свою чергу не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону та пунктом підпунктом 1 пункту 45 Особливостей 3 Особливостей.
Аудитори звертають увагу, що ні Законом, ні Особливостями не визначено трактування терміну належне обґрунтування аномально низької ціни та не визначено, як правильно підготувати обґрунтування аномально низької цінової пропозиції учаснику. Відповідно, якщо замовники не встановлюють в тендерній документації визначення та включення до тендерної документації інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов’язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни, то учасники надають обґрунтування в довільній формі. У вище розглянутих моніторингах аудиторами було встановлено, що замовниками неправомірно було відхилено тендерні пропозиції учасників на підставі підпункту 1 пункту 45 Особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція Органу оскарження: Скаржником 05.03.2025 було завантажено, зокрема, файл «Обґрунтування аномально низької ціни.pdf», у якому міститься документ «Обґрунтування аномально низької ціни» від 05.03.2025 № 1/1, у якому ФОП П зазначає, зокрема: «Ми, ФОП П (далі — Учасник), щодо надання обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, надаю пояснення щодо вартості робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по закупівлі: «Послуги з розробки кошторисної документації на поточний ремонт адміністративних будівель Головного управління Національної поліції в Одеській області».
Зниження вартості нашої пропозиції пояснюється наступними факторами:
Використання власного штату фахівців без залучення зовнішніх підрядників.
Досвід виконання аналогічних проектів дозволяє зменшити витрати часу та ресурсів.
Власне технічне та програмне забезпечення.
Робота ведеться з використанням власного ліцензійного програмного забезпечення, що знижує витрати на його оренду чи придбання.
Використання власного обладнання для обстеження об’єкта.
Зниження адміністративних витрат.
Управління проектом за рахунок автоматизації робочих процесів.
Відсутність посередників при виготовленні проектно-кошторисної документації.
Ми орієнтовані на довгострокову співпрацю, що дозволяє зменшити прибуток даного проекту на користь подальших партнерських відносин.
Враховуючи викладене, гарантуємо, що зниження вартості не вплине на якість виконання робіт та строки їх виконання».
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, первинна та остаточна вартість Пропозиції Скаржника – 100 400,00 UAH з ПДВ.
Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та змісту обґрунтування аномально низької ціни.
…
За таких умов, Законом та Особливостями передбачено, зокрема, надання учасником обґрунтування аномально низької ціни в довільній формі.
Враховуючи наведене, у тому числі, наявність наведеного вище документа «Обґрунтування аномально низької ціни» від 05.03.2025 № 1/1, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі від 10.03.2025 № 51/5 та у протоколі розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.
Позиція Органу оскарження: Скаржник 25.12.2024 завантажив, зокрема, документ «обґрунтування аномально низької ціни» від 25.12.2024 № 18 (файл «Обґрунтування аномально низької ціни пенс.pdf»), відповідно до якого: «Ми, ТОВ «Ш», є учасником процедури «Охоронні послуги (технічна пультова 7 охорона об’єктів)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-12-03-020334-a (далі Закупівля), підтверджуємо, що маємо можливість надати послуги за ціною, виставленою нашою остаточною ціновою пропозицією 83 995,80 гри. (вісімдесят три тисячі дев’ятсот дев’яносто п’ять гривень вісімдесят копійок) без ПДВ.
Згідно пункту 14 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», ми надаємо обґрунтування аномально низької ціни: нашим товариством на ринку охоронних послуг створено сучасну, міцну та розгалужену матеріально-технічну базу на базі якої ми надаємо послуги установам та підприємствам різних форм власності. ТОВ «Ш» постійно бере участь у державних та комерційних закупівлях.
Відповідно до частини 5 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни / приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформую про це учасника процедури закупівлі та замовника.
Частиною 14 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено підстави обгрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, яка може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології виробництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Окремо повідомляємо, що відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про ціни та ціноутворення (надалі Закон) встановлено, що суб’єктами господарювання під час впровадження господарської діяльності використовують:
— вільні ціни;
— державні регульовані ціни. Згідно статті 11 Закону України «Про ціни та ціноутворення», вільні ціни встановлюються суб’єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється держане регулювання ціни.
Згідно статті 11 Закону України «Про ціни та ціноутворення», вільні ціни встановлюються суб’єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється держане регулювання ціни.
Предмет закупівлі не відноситься до категорії державних регульованих цін. Тому за відсутності будь-яких нормативно-правових актів, які свідчать про встановлення для цього виду правовідносин державних фіксованих чи регульованих цін застосовуються загальні норми ціноутворення, а тому встановлюються суб’єктом господарювання самостійно.
Також частиною 3 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що критеріями оцінки є ціна, і про що також зазначає Замовник у тендерній документації, що єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%).
ТОВ «Ш» за результатами аукціону надало свою остаточну цінову пропозицію у розмірі: 83 995,80 грн. (вісімдесят три тисячі дев’ятсот дев’яносто п’ять гривень вісімдесят копійок) без ПДВ.
ТОВ «Ш» має в достатній кількості матеріально-технічну базу яка відповідає Ліцензійним умовам провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 року № 960, іншою необхідною технікою, обладнанням, тощо, та великий штат охоронників, які мають необхідні знання та досвід, пройшли відповідне навчання, мають повний комплект всіх необхідних документів, які свідчать про їх професійну підготовку та відповідність займаній посаді, працівників які мають необхідні знання та досвід і зможуть забезпечити належне технічне обслуговування охоронного обладнання, також має можливість залучати партнерів.
На підставі вищенаведених факторів витрати на підготовку до надання послуг є значно нижчими, ніж зазвичай, адже товариство не несе додаткових витрат, пов’язаних з необхідністю закупівлі форми, засобів захисту, засобів зв’язку, отримання дозволів, сертифікатів чи інших документів, визначених законодавством у галузі охоронної діяльності обов’язковими, тощо.
Крім цього, ТОВ «Ш» є платником єдиного податку 3-ї групи без реєстрації ПДВ, що зменшує наше фінансове навантаження.
Також звертаємо увагу на те, що відсутні державні фіксовані чи регульовані ціни на даний вид послуг, тому нами вказано ціну, визначену виходячи зі звичайних цін, які склалися на ринку надання охоронних послуг.
ТОВ «Ш» запевняє, що має достатній досвід в організації роботи в сфері охоронних послуг, що дало змогу якісно організувати роботу та досягти значної економії щодо розрахунку ціни даних послуг.
У зв’язку з вищезазначеним, запропонована нами ціна є економічно обґрунтованою для послуг, що є предметом закупівлі. Також ми маємо можливість надати якісні послуги відповідної якості в строки, що визначені тендерною документацією, за заявленою ціною.
ТОВ «Ш» бере на себе обов’язок забезпечити якісне та вчасне надання послуг згідно технічних, якісних, кількісних та інших вимог тендерної документації та проекту договору. Також зазначаємо, що ТОВ «Ш», є ініціативною та відповідальною організацією, яка підходить до вирішення покладених на неї завдань комплексно та з використанням новітніх технологій.
Більше того, завдяки застосуванню інноваційного підходу до діяльності організації, використання стратегічного, тактичного, оперативного планування роботи та високій ефективності роботи кваліфікованих працівників ТОВ «Ш», які мають необхідні знання та досвід роботи в розрізі надання послуг відповідно до предмету закупівлі; ми змогли якісно організувати поточну роботу та досягти значної економії.
Ураховуючи вищезазначене підтверджуємо, що маємо можливість ТОВ «Ш» надання послуг відповідно до умов закупівлі: «Охоронні послуги (технічна пультова охорона об’єктів)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-12-03-020334-a (далі Закупівля), виставленою нашою остаточною ціновою пропозицією 83 995,80 грн. (вісімдесят три тисячі дев’ятсот дев’яносто п’ять гривень вісімдесят копійок) без ПДВ».
Документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни Пропозиції учасника, а також до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.
…
За таких умов, Законом та Особливостями передбачено надання учасником обгрунтування аномально низької ціни в довільній формі.
Враховуючи наведене, а також наданий Скаржником документ «обґрунтування аномально низької ціни» від 25.12.2024 № 18, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.
Органом оскарження були проаналізовані тендерні документації замовників і встановлено, що тендерна документація не містять окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції. Також було зроблені висновки, що Законом та Особливостями передбачено, зокрема, надання учасником обґрунтування аномально низької ціни в довільній формі. У вище розглянутих скаргах учасників Органом оскарження було встановлене неправомірне відхилення замовниками тендерних пропозицій учасників.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі 280/9439/24 від 04.04.2025
Витяг з постанови суду: Обговорюючи зазначені Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а висновки про порушення позивачем вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 внаслідок безпідставного відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4, що призвело до визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн., різниця складає 488 001,00 грн., чим зайво на переконання контролюючого органу буде витрачено кошти міського бюджету на тотожну суму та призведе до негативних наслідків використання коштів міського бюджету — колегія суддів перш за все звертає увагу на те, що в тендерній документації було чітко визначено вимоги до порядку формування ціни учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_4 була визначена електронною системою закупівель як така, що має аномально низьку ціну, саме у зв`язку з чим з огляду на положення Закону № 922 та Особливостей № 1178 у ФОП ОСОБА_4 виникла необхідність подати Замовнику обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції, а у Замовника виникли підстави пред`явити до ФОП ОСОБА_4 вимоги про надання обґрунтувань та право у подальшому відхилити його тендерну пропозицію у зв`язку з відсутністю належного та переконливого обґрунтування підстав формування ним аномально низької ціни, і саме лише посилання відповідача у даному випадку на положення підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 не свідчить про безпідставність відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4.
Так, зміст підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 прямо вказує на можливість відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою. Тобто, мова йде про те, що учасник надав обґрунтування, але воно є неналежним, і питання належності/неналежності аномально низької ціни (як зазначалося вище по тексту постанови) і наскільки надане пояснення є достатнім та обґрунтованим в кожному конкретному випадку оцінює саме Замовник.
Колегія суддів вважає, що наведені у Висновках про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.21-24) міркування Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про неправомірність відхилення Замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 не тільки є лише власним та спрощеним розумінням оцінки Замовником тендерних пропозицій з аномально низькою ціною, а й фактично свідчить про перебирання контролюючим органом на себе виключних повноважень Замовника закупівель, який на законодавчому рівні уповноважений виявляти аномально низькі ціни або вартість відповідних товарів, робіт чи послуг як за допомогою електронної системи у автоматичному режимі так і шляхом обговорення обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції учасника, які виходячи з приписів пункту 14 статті 29 Закону мають в обов`язковому порядку містити в собі інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливих умов, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальної цінової пропозиції (знижки) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством, тощо.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що у даному спірному випадку відсутні правові підставити визнавати правомірним оскаржуваний у цій справі позивачем Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а в частині, яка стосується порушення вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178, також як і не можливо стверджувати про які-будь упередження Замовника до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4, у тому числі і при її відхиленні.
Дійсно, обґрунтування учасника процедури закупівлі можуть бути дуже різні, проте такі обґрунтування повинні переконливо доводить реальну можливість учасника торгів поставляти товар / послуги за аномально низькими цінами / вартістю, а повноваження по оцінці пояснень і доводів (обґрунтувань) учасника законодавцем покладено саме на Замовника, а не органи державного фінансового контролю, який у спірному випадку не повинен був лише послатися на необґрунтованість відхилення Департаментом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4, а зобов`язаний був як найменше зазначити конкретні факти, якими підтверджується необґрунтованість відхилення Департаментом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4, а також надати належну оцінку наведеним позивачем підстав для відхилення такої пропозиції і необґрунтованості наведених пояснень стосовно аномально низької ціни, тобто тому, що в листі-обґрунтуваннях ФОП ОСОБА_4 не міститься жодного посилання на факти або документи, які б підтверджували наявність у нього сприятливих умов, таких як спеціальні знижки від виробників або постачальників, особливих умов логістики, або інші факторів, які б дозволяли реалізувати товари за ціною, що визнана аномально низькою, а також тому, що у спірному випадку ФОП ОСОБА_4 обмежився лише посиланням на «постачання спортивних товарів протягом багатьох років, наявністю великої кількості замовників і прагненням отримувати більше доходу завдяки наданню більшої кількості послуг, а не завдяки дорожчої вартості послуг», що у свою чергу ніяким чином не підтверджує досягнення ним економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів чи порядку надання послуг, або наявності у нього сприятливих умов, за яких він може поставити товари, надати послуги, також як і не свідчить про наявність у розпорядженні ФОП ОСОБА_4 раніше закупленого ним по більш низьким цінам товару, або можливості здійснити закупівлю товару у цінах нижче ніж звичайні для подальшої поставки Замовнику за аномально низькою тендерною пропозицією. При цьому, на переконання колегії суддів ФОП ОСОБА_4 гарантуючи в листі-обґрунтуванні «поставити якісний товар за ціною аукціону 1 074 999,00 грн без ПДВ» мав би хоча б послатися на документальне підтвердження можливості поставки такого товару за аномально низькою ціною, що в свою чергу було безумовно переконливим доводом його спроможності постачати товар «за ціною аукціону 1 074 999,00 грн без ПДВ».
У даному випадку ФОП ОСОБА_4 не надав належного і переконливого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції.
В даній ситуація, яка склалася суд став на сторону замовника та дійшов висновку, що учасник не надав належного і переконливого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції. Таким чином в замовника були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно підпункту 1 пункту 45 Особливостей.
Як бачимо ДАСУ та АМКУ у випадку, коли тендерна документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також вимог до інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов’язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, встановлюють, що тендерна пропозиція учасника була неправомірно відхилена замовником на підставі підпункту 1 пункту 45 Особливостей. Суди по іншому підходять до розгляду встановлення «належності / неналежності» обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції.
Умови застосування підпункту 2 пункту 45 Особливостей
Підпункт 2 пункту 45 Особливостей визначає, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.
Згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, щоб замовник мав право відхилити тендерну пропозицію учасника необхідно дотриматися таких умов:
достроково розірваний договір про закупівлю з причини, що учасник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником;
було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору;
учасник не сплатив або не зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Відповідно, якщо дотримані всі ці умови одночасно замовник має право на відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Розглянемо рішення АМКУ, де замовник не дотримався всіх умов застосування для правомірного відхилення тендерної пропозиції учасника згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей та неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника.
Позиція Органу оскарження: Відповідно до пункту 3 розділу V Документації Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема:
2) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.
Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються Документацією.
Додаток 1 Документації містить, зокрема, таблицю 2 «Перелік документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації», у якій зазначено, зокрема: «11. Інформаційна довідка (лист) довільної форми з інформацією, що учасник процедури закупівлі не має не виконаних свої зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків».
У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, інформаційна довідка від 15.10.2024 № 10 (файл «Про відсутність підстав.docx»), якою ТОВ «К» повідомляє, що «учасник процедури закупівлі ТОВ «К» не має не виконаних своїх зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків — протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору».
…
Комісія листом від 31.10.2024 № 20-29/12-1793-пз надіслала запит Замовнику, зокрема: «надати інформацію з відповідним документальним підтвердженням щодо того, чи застосовувались Замовником до Скаржника за порушення умов договору від 30.07.2024 № 52.24-452 санкції у вигляді саме штрафів та / або відшкодування збитків».
Замовник 04.11.2024 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.
Замовник зазначає, що відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.
Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.
Таким чином, на думку Замовника, розглядаючи зазначені в договорі штрафні санкції, необхідно виходити не з їх назви, а з суті зазначеної санкції.
Замовник зазначає, що згідно з п. 7.2 Договору від 30.07.2024 №52.24-452 за порушення термінів поставки товару Постачальник сплачує Покупцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який стягується пеня від вартості непоставленого в строк товару, за кожен день прострочення.
Замовник повідомляє, що у зв’язку з невиконанням зобов’язань щодо поставки товару підприємство (КП «К») листом від 20.08.2024 № 053/01/04-716 повідомило Скаржника про розірвання договору та нарахування пені, що, на думку Замовника, за своєю суттю є штрафом.
…
Враховуючи вищенаведене, замовник може відхилити тендерну пропозицію у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді саме штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
За таких умов, Замовник не довів та документально не підтвердив застосування до Скаржника за порушення умов договору від 30.07.2024 № 52.24-452, укладеного із Замовником, санкції у вигляді саме штрафів та / або відшкодування збитків.
Але у випадку, якщо учасник довів замовнику, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків та такі підтвердження замовник вважає достатніми, то така тендерна пропозиція учасника не може бути відхилена.
А також зауважимо, що замовник може самостійно перевірити чи був достроково розірваний договору про закупівлю з учасником, який подає тендерну пропозицію, чи були застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, а також чи учасник сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків, адже замовник володіє такою інформацією.
Пункт 45 Особливостей надає замовнику право на відхилення тендерних пропозицій учасників по визначених цим пунктом підстав. Але в свою чергу для того, щоб скористатися цим правом замовник в залежності від підстави повинен дотриматися умов її застосування. Лише за дотримання всіх умов застосування відповідної підстави та наявності обґрунтованих аргументів замовник приймає рішення про відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 45 Особливостей.
Звертаючись до норм пункту 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Так як вищезазначена інформація міститься у протоколі уповноваженої особи про прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, відповідно замовник має оприлюднити такий протокол в електронній системі закупівель та зазначити в електронній системі закупівель аргументи відхилення тендерної пропозиції учасника.
