Вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть виключно у випадках, які визначені пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Водночас вносячи зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору повинні врахувати умови, які є характерними для кожної окремої підстави, адже кожна підстава визначає певні специфічні умови, дотримання яких є обов’язковим.
В даній статті розглянемо особливості внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку з покращенням якості предмета закупівлі, який передбачений підпунктом 3 пункту 19 Особливостей.
Умови, дотримання яких є необхідним для внесення змін до договору
Згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей внести зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть у зв’язку із покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З аналізу зазначеної норми вбачається, що внести зміни до договору про закупівлю згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть при дотримання наступних умов:
- внаслідок внесення змін до договору повинно відбутися покращення якості предмета закупівлі;
- не може збільшитися сума, визначена в договорі про закупівлю.
Умова щодо заборони збільшення суми договору про закупівлю є доволі зрозумілою, адже згідно даної умови внаслідок змін до договору не може збільшуватися сума договору про закупівлю, тому на даному аспекті не будемо зупинятися. Натомість детальніше розглянемо умову щодо покращення якості предмета закупівлі.
Покращення якості предмета закупівлі
Законодавство, зокрема підпункт 3 пункту 19 Особливостей, не містить визначення «покращення якості предмета закупівлі» та не містить вимог до такого покращення.
Окрім цього, законодавство не містить визначення поняття «якість предмета закупівлі». Проте, стаття 180 Господарського кодексу України (далі – ГК України) (нині ще діючого) визначає, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу (технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Статтею 268 Господарського кодексу України визначено наступне:
- якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів;
- номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу;
- у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості;
- постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.
Також варто зазначити, що Мінекономіки в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» висловило позицію щодо покращення якості предмета закупівлі: «сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та буде відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості.
Якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки».
У відповідності до наведених норм якістю предмета закупівлі слід вважати сукупність певних характеристик предмета закупівлі, зокрема технічних та якісних, які визначені нормативними документами - технічними регламентами, стандартами, кодексами усталеної практики та технічними умовами, в разі їх наявності та які характеризують корисний ефект від функціонального використання предмета закупівлі.
Тому покращенням якості предмета закупівлі при внесенні змін до договору про закупівлю згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей слід вважати зміни технічних та якісних характеристик предмета закупівлі в сторону їх покращення (збільшення) у відповідності до тих, які були визначені умовами договору.
Приміром, покращенням якості предмета закупівлі варто вважати збільшення оперативної пам’яті в персональному комп’ютері (ноутбуці), або ж потужність в генераторі тощо.
Так, якщо замовником було укладено договір з переможцем на закупівлю ноутбука однією з характеристик якого був обсяг оперативної пам’яті у 8 ГБ, то внести зміни згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть, наприклад, якщо «новий» ноутбук матиме обсяг оперативної пам’яті більше, ніж 8 ГБ, до прикладу, 16 ГБ. При цьому, сума договору, внаслідок таких змін, не може збільшуватися.
Аналогічно можуть змінюватися і інші показники ноутбука.
При цьому, важливо, щоб внаслідок змін показники не залишались такими ж, або не змінювались в сторону погіршення (зменшення).
Водночас підтвердженням покращення якості предмета закупівлі при внесенні змін можуть слугувати певні документи, в яких визначено показники предмета закупівлі – паспорти/сертифікати якості тощо.
При закупівлі яких предметів закупівлі можна внести зміни підпункту 3 пункту 19 Особливостей?
Норма підпункту 3 пункту 19 Особливостей не містить заборон щодо внесення змін до договору про закупівлю щодо певних предметів закупівлі, як це має місце згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей – «погодження зміни ціни за одиницю товару».
Тому у відповідності до наведеного варто визначити, що внести зміни до договору про закупівлю сторони договору можуть до будь-якого предмета закупівлі - товарів, робіт чи послуг.
При цьому, при внесенні таких змін визначальним є підтвердження покращення якості предмета закупівлі/договору.
Водночас чи можна внести зміни до договору про закупівлю при закупівлі робіт дізнаєтеся в статті Чи можливе покращення якості робіт в договорі про закупівлю
Практика моніторингу щодо внесення змін до договору
Зміни до договору внесено із порушеннями
Вносячи зміни до договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави сторонам договору, як уже зазначалось, необхідно саме покращувати певні характеристики предмета закупівлі. Натомість внесення змін до будь-яких інших умов договору суперечитиме підпункту 3 пункту 19 Особливостей, як мало місце в прикладі 1, де аудитори зазначили, що зміну умов щодо постачання товару не варто вважати покращенням технічних/якісних характеристик предмета закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Даний висновок є подібним до попереднього, адже сторони договору внесли зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей та змінили умови договору, які стосувалися застосування штрафних санкцій, що також ніяким чином не стосувалося предмета закупівлі – технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, як це передбачає розглядувана норма для внесення змін до договору про закупівлю.
Водночас варто зазначити, що в разі, коли сторони договору вносять зміни до певних умов договору, які не є істотними, до прикладу, умов щодо застосування штрафних санкцій, публікувати повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю як і додаткову угоду замовник не зобов’язаний.
В наведеному прикладі сторонами договору було змінено предмет закупівлі, зокрема одна марка вугілля була змінена на іншу, і відповідно внаслідок таких змін було змінено певні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, як і визначає підпункт 3 пункту 19 Особливостей.
Однак такі зміни призвели до погіршення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що підтверджувалось положеннями відповідного ДСТУ та що безперечно суперечить приписам підпункту 3 пункту 19 Особливостей.
Правомірно внесено зміни до договору
В даній закупівлі аудитори за результатами моніторингу не виявили порушень при внесенні змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей, оскільки при внесенні змін було покращено певні показники предмета закупівлі, як і передбачає підпункт 3 пункту 19 Особливостей.
Тому сторонам договору вносячи зміни на підставі підпункту 3 пункту 19 Особливостей важливо простежити, щоб показники предмета закупівлі, до якого вносилися зміни, змінювалися виключно в сторону покращення (збільшення).
Підсумки
1. Однією з підстав для внесення змін до договору про закупівлю є підпункт 3 пункту 19 Особливостей, який визначає, що внести зміни до істотних умов договору сторони договору можуть у зв’язку із покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
2. Щоб внести зміни до договору до договору про закупівлю згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей сторони договору повинні дотриматися наступних умов:
- внаслідок внесення змін до договору повинно відбутися покращення якості предмета закупівлі;
- не може збільшитися сума, визначена в договорі про закупівлю.