Частиною 1 статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в цій частині.
Одним з таких випадків є пункт 3 частини 5 статті 41 Закону - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Сьогодні пропонуємо до огляду практику моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо внесення змін згідно зазначеного випадку.
Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2022-05-05-000026, оголошення № UA-2021-09-28-002529-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що замовник 17.12.2021 уклав з ПП «В» додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю, згідно із пунктом 2 якої сторони дійшли згоди внести зміни до обсягу фінансування по роках на 2021-2022 роки. Відповідно до частини 7 статті 41 Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Пунктами 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону визначено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті та опис змін, що внесені до істотних умов договору про закупівлю. Водночас згідно із оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю замовник, як випадок для внесення цих змін вказав пункт 3 частини 5 статті 41 Закону (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), що не кореспондується з умовами додаткової угоди від 17.12.2021 № 1 та не відповідає вимогам пунктів 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону.
Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-05-17-000014, оголошення № UA-2021-07-12-002541-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що замовник 18.01.2022 уклав з ТОВ «Д» додаткову угоду № 5 до договору про закупівлю, згідно із пунктом 1 якої сторони внесли зміни до пункту 16.1 та пункту 1.5 (основного договору про закупівлю), а саме: дійшли згоди продовжити строк дії договору про закупівлю та строк виконання робіт до 31.12.2023 (на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону).
Окрім того, згідно з пунктом 2.1 договору про закупівлю внесені зміни до обсягу фінансування по роках на 2021-2023 роки, додатковою угодою № 6 від 19.01.2022 внесено зміни до пункту 11.9 договору про закупівлю щодо попередньої оплати (авансу) та додатковою угодою від 31.01.2022 № 7 внесено зміни до пункту 16.1, та пункту 1.5, в частині строку дії договору про закупівлю, та строку виконання робіт до 31.12.2022 і внесено зміни до обсягу фінансування на 2022 рік.
Відповідно до частини 7 статті 41 Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Пунктами 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону визначено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті та опис змін, що внесені до істотних умов договору.
Водночас згідно із оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю замовник, як випадок для внесення цих змін вказав пункт 3 частини 5 статті 41 Закону (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), що не кореспондується з умовами додаткових угод від 18.01.2022 № 5, від 19.01.2022 № 6, від 31.01.2022 № 7 та не відповідає вимогам пунктів 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону.
Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-04-20-000014, оголошення № UA-2021-08-18-013098-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовник 28.12.2021 уклав з ПП «Н» додаткову угоду № 2 до договору про закупівлю, згідно із пунктом 1 якої сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору про закупівлю та строк виконання робіт – до 31.12.2023 (на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону), згідно з пунктом 2 внесені зміни до обсягу фінансування по роках на 2021-2023 роки, пунктом 3 внесені зміни щодо попередньої оплати (авансу).
Відповідно до частини 7 статті 41 Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Пунктами 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону визначено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті та опис змін, що внесені до істотних умов договору.
Водночас згідно із оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю Замовник, як випадок для внесення цих змін вказав пункт 3 частини 5 статті 41 Закону (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), що не кореспондується з умовами додаткової угоди від 31.01.2022 № 2 та не відповідає вимогам пунктів 8 та 9 частини 8 статті 41 Закону.
Коментар: зазначений випадок внесення змін до істотних умов договору про закупівлю передбачає таке внесення в частині покращення якості предмета закупівлі. Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Так, Мінекономіки у листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило: «якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки».
З огляду на вище наведене, зміни до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 3 частини 5 статті 41 Закону, повинні стосуватись саме якісних характеристик предмета закупівлі – товарів, робіт чи послуг. Тобто в результаті таких змін повинні змінюватись певні властивості та показники предмета закупівлі.
Натомість внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 3 частини 5 статті 41 Закону в частині зміни обсягу фінансування, строку дії договору про закупівлю, умови розрахунків не можна вважати покращенням якості предмета закупівлі, що було зазначено у вище наведених висновках ДАСУ.
В свою чергу, ще однією важливою умовою внесення таких змін є зміни якісних характеристик предмета закупівлі в сторону покращення. Тому, наприклад, зміни в сторону погіршення якісних характеристик будуть суперечити пункту 3 частини 5 статті 41 Закону, як було в Прикладі 1, де зміну договірної ціни з твердої на динамічну ДАСУ потрактувало як порушення пункту 3 частини 5 статті 41 Закону, оскільки зазначене призведе до додаткових витрат замовника.