У процесі виконання договору про закупівлю замовники нерідко стикаються з потребою внесення змін до умов такого договору із застосуванням норм підпункту 8 пункту 19 Особливостей. Водночас законодавство у сфері публічних закупівель передбачає ряд випадків, коли продовження договору є недоцільним або взагалі не допускається. Тож в даному матеріалі розглянемо перелік випадків та предметів закупівлі, щодо яких вимоги підпункту 8 пункту 19 Особливостей застосовувати не варто.
Тож звертаючись до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2 - 5 , 7 - 9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
При цьому керуючись вимогами підпункту 8 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону.
Згідно норм частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Відповідно для можливості застосування вимог підпункту 8 пункту 19 Особливостей та частини 6 статті 41 Закону, замовнику варто на початку наступного року оголосити процедуру закупівлі за відповідним предметом закупівлі. В той же час далеко не в кожному з випадків у замовника є можливість виконати таку вимогу, тож розглянемо декілька із них.
Предмети закупівель, які будуть закуповуватись через електронний каталог
Аналізуючи вимоги чинного законодавства можна виділити ряд випадків, в яких здійснення закупівлі товарів шляхом використання електронного каталогу є обов’язковим, наприклад згідно вимог пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей.
У відповідності до норм пункту 11-1 Особливостей, у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров'я або структурними підрозділами з питань охорони здоров’я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів, які в установленому законом порядку зареєстровані в Україні, та медичних виробів за переліком згідно з додатком 1, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
А отже замовники зобов’язані здійснювати закупівлю лікарських засобів та медичних виробів виключно шляхом використання електронного каталогу якщо:
- закупівля здійснюється замовниками, які є закладами охорони здоров’я або структурними підрозділами з питань охорони здоров'я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій;
- необхідні лікарські засоби або медичні вироби містяться у переліку додатку 1 до Особливостей;
- річна вартість відповідного предмета закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень.
Аналогічна ситуація і в замовників, які здійснюють закупівлю продуктів харчування відповідно до пункту 11-2 Особливостей. Адже згідно пункту 11-2 Особливостей, у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
А тому замовники не зможуть застосувати процедуру закупівлі для задоволення потреби у продуктах харчування, якщо:
- необхідні продукти харчування містяться у переліку додатку 2 до Особливостей;
- річна вартість відповідного предмета закупівлі становить або перевищує 100 тис. гривень.
Окрім цього вимоги щодо обов’язкового здійснення закупівлі відповідних товарів виключно шляхом застосування електронного каталогу також містяться й в інших нормативно-правових актах. Для прикладу, в положеннях пункту 9 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію публічного інвестиційного проекту на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 грудня 2024 р. № 1554, відповідно до якого закупівлі за рахунок субвенції здійснюються в установленому законодавством порядку. Закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, здійснюється замовниками з використанням електронного каталогу в установленому законодавством порядку, якщо такий товар наявний в електронному каталозі станом на 1 травня 2025 року.
Отож якщо законодавчо передбачено, що замовник задовольнятиме потребу наступного року, шляхом здійснення запиту пропозицій постачальників, то умова щодо здійснення на початку року процедури закупівлі за даним предметом закупівлі не буде виконана. А отже в таких випадках замовники не можуть внести зміни до договору про закупівлю у відповідності до підпункту 8 пункту 19 Особливостей.
Задоволення майбутньої потреби буде відбуватись шляхом укладення прямого договору про закупівлю відповідно до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей
Відповідно до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Отже якщо поставити необхідний товар або надати послугу може виключно один суб’єкт господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин, то замовник укладає прямий договір про закупівлю із застосуванням абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Такими суб’єктами господарювання можуть бути як монополісти, про що йдеться у статті «Закупівля у монополіста: як укласти договір про закупівлю по виключеннях», так і інші постачальники товарів / надавачі послуг, які можуть документально підтвердити відсутність конкуренції щодо конкретного предмета закупівлі, про що згадується у матеріалі «Як обгрунтувати закупівлю через відсутність конкуренції з технічних причин, якщо суб’єкт господарювання не є природним монополістом: практика ДАСУ та суду».
Цілком ймовірно потребу наступних періодів замовник задовольнятиме у той же спосіб, тобто шляхом укладення прямого договору про закупівлю із застосуванням вимог абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей. А відповідно не буде здійснювати процедуру закупівлі за цим же предметом закупівлі, що суперечить положенням підпункту 8 пункту 19 Особливостей. Більш детально дана тематика розглянута у матеріалі «Чи є сенс продовжувати договір з монополістом на 20 відсотків».
Разові потреби, які не будуть задовольнятись у наступних періодах
На практиці замовники стикаються із наступними видами потреб:
- циклічна потреба – це потреба, яка є передбачуваною та повторюється впродовж відповідного терміну (року, сезону, місяця, тощо). Дану потребу замовник може передбачити завчасно, а також оцінити доступні види закупівлі для її задоволення;
- разова потреба – це потреба, яка виникає разово, тож не має певної циклічності та її не завжди можна передбачити заздалегідь.
Відповідно і циклічна, і разова потреба може задовольнятись, шляхом укладення договору про закупівлю, за наявності відповідних на те обставин. Проте в другому з випадків застосування норм підпункту 8 пункту 19 Особливостей до такого договору про закупівлю є неможливим, про що розглянемо наступні приклади.
Приклад 1. В замовника виникла потреба здійснити закупівлю послуг з поточного ремонту котельні, вартістю 360 тис. гривень. Задоволення потреби відбувалось, шляхом проведення відкритих торгів із врахуванням особливостей та укладення договору про закупівлю. Враховуючи специфіку предмета закупівлі, замовник не має змоги внести зміни до такого договору із використанням підпункту 8 пункту 19 Особливостей, адже наступного року відсутня потреба за даним предметом закупівлі.
Приклад 2. Замовник здійснив разову закупівлю послуг з підвищення кваліфікації працівників одного з відділів, внаслідок чого укладено договір про закупівлю у розумінні законодавства. Враховуючи що попередній річний план замовника на наступний рік не включає проведення аналогічних закупівель, сторони не мають змоги скористатись підпунктом 8 пункту 19 Особливостей.
З вищезазначеного випливає, що у разі якщо договір про закупівлю передбачає задоволення потреби, яка є разовою та не виникатиме на наступний період (рік), то сторони не мають змогу внести зміни до договору про закупівлю із використанням положень підпункту 8 пункту 19 Особливостей.
Підсумки
При внесенні змін до договору про закупівлю у відповідності до норм підпункту 8 пункту 19 Особливостей, сторони забезпечують виконання наступних умов:
- продовжено дію саме договору про закупівлю у розумінні Закону із врахуванням Особливостей;
- на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року;
- в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році;
- видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку;
- після продовження дії договору про закупівлю повинна бути здійснена процедура закупівлі.
В той же час замовнику слід врахувати ряд випадків, коли застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей буде недоцільним, в тому числі:
- якщо за відповідними предметами закупівлі буде здійснюватись закупівля, шляхом використання електронного каталогу;
- якщо задоволення потреби за конкретним предметом закупівлі відбувається із застосуванням норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, тобто шляхом укладення прямого договору про закупівлю у зв’язку із відсутністю конкуренції з технічних причин;
- якщо відповідна потреба була разова і в наступному році замовник не планує здійснювати процедуру закупівлі за даним предметом закупівлі, тощо.