Підстави для відхилення тендерної пропозиції, які відсутні в законодавстві, але необхідні на практиці

Згідно з пунктом 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих особливостей;
• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 5 пункту 38 цих особливостей;
• визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 цих особливостей;
• є юридичною особою - резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»);

2) тендерна пропозиція:

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
• викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;
• є такою, строк дії якої закінчився;
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та / або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 32 статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

• відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
• не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей;
• не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону;
• не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих особливостей.

Однак на практиці трапляються випадки, які даний пункт Особливостей не передбачає. Тому замовникам доцільно передбачити в тендерній документації такі випадки для можливості відхилення тендерних пропозицій учасників / переможців.

Підстави для відхилення учасника згідно статті 17 Закону

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерній документації зазначаються відомості про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону.

Водночас на відміну від норм Закону Особливості не містять підстав для відхилення у випадку, не підтвердження відсутності підстав згідно зі статтею 17 Закону.

Пункт 44 Особливостей передбачає, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Відповідно у випадку не здійснення учасником самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель замовник надає такому учаснику 24 год на виправлення невідповідностей згідно з пунктом 40 Особливостей.

Однак у випадку самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель при фактичному існуванні підстави для відхилення, які повинні бути дії замовника?

В даному випадку замовнику в тендерній документації слід передбачити, що замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у відповідності до абзацу 2 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих особливостей.

Приклад вимоги

У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником виявлено наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 6 підпункту2 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих особливостей.

Підстави для відхилення переможця згідно статті 17 Закону

Абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Приклад вимоги

В свою чергу, пунктом 44 Особливостей визначено, що замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

З огляду на дані норми, замовник згідно з пунктом 41 Особливостей може відхилити тендерну пропозицію переможця виключно у випадку, коли він не надав у спосіб, який був визначений тендерною документацією документи, які вимагались замовником.

Водночас не на всі підстави для відхилення згідно статті 17 Закону замовник повинен вимагати документи. Тобто певну інформацію замовник перевіряє самостійно, наприклад, інформацію, яка стосується пунктів 1, 4, 7, 11 частини 1 статті 17 Закону.

Також дана норма не передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця в разі, коли він надав зазначені документи з порушенням строків визначених Особливостями.

Що робити замовнику у випадку перевірки такої інформації та наявності підстави для відхилення?

З огляду на дані норми замовник зможе відхилити таку тендерну пропозицію тільки у випадку, коли він передбачив зазначені випадки як підстави для відхилення у тендерній документації. Наприклад, замовнику слід передбачити у тендерній документації, що замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця згідно з абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, у випадку коли, замовником під час перевірки публічної інформації щодо переможця, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним виявлено підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця згідно статті 17 Закону або надав зазначені документи у спосіб, який був визначений тендерною документацією з порушенням строків визначених Особливостями замовник відхиляє його на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Приклад вимоги

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону або надав документи, які не відповідають вимогам визначним у тендерній документації або надав їх з порушенням строків визначених Особливостями або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені статтею 17 Закону (окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону) замовник відхиляє його на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Підстави для відхилення переможця при ненаданні документів, які підтверджують право на підписання договору про закупівлю

Частиною 2 статті 41 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1. відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2. копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Водночас замовники, як правило, в тендерній документації вимагають від учасників надання учасниками у складі тендерних пропозицій, документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі.

До прикладу, від учасників - юридичних осіб, замовники вимагають надання наступних документів, які підтверджують її повноваження:

• наказ про призначення керівника підприємства на посаду;
• протокол зборів засновників/виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника;
• довіреність на право підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю (у випадку підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю не керівником підприємства, а іншою особою);
• статут або інший установчий документ із змінами (у разі їх наявності);
• паспорт особи (рідше вимагається, в основному для фізичних осіб).

Однак ні Закон, ні Особливості не містять підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця у випадках, ненадання зазначених документів.

Відповідно замовнику в тендерній документації слід передбачити, що ненадання переможцем зазначених документів шляхом завантаження інформації в електронну систему закупівель або ненаправлення інформації на електронну адресу замовника або ненаправлення інформації на поштову адресу замовника буде підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, наприклад, згідно з абзацом 2 підпункту 3 пункту 41 Особливостей: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Детальніше про зазначену підставу для відхилення читайте в статті «Переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю».

Натомість ненадання учасником документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі буде підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 особливостей - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю шляхом завантаження її в електронну систему закупівель до кінцевого строку для укладення договору про закупівлю, визначеного пунктом 46 Особливостей, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Підсумки

Пункт 41 Особливостей визначає підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця. Однак даний пункт Особливостей не передбачає підстав для відхилення, які досить часто зустрічаються на практиці, зокрема, таких, які нами були розглянуті вище.

Тому замовникам задля можливості відхилення тендерних пропозицій учасників / переможців потрібно передбачити в тендерній документації такі випадки.

Натомість відсутність розглядуваних підстав для відхилення тендерної пропозиції унеможливлює відхилення тендерних пропозицій учасника / переможця, оскільки пунктом 41 Особливостей дані умови не передбачені.