Внаслідок проведення процедури закупівлі замовник оголосив переможця, якому було направлено підписаний проєкт договору про закупівлю. В свою чергу, переможець підписав проєкт договору про закупівлю зі зміненими умовами, одночасно надіславши протокол розбіжностей. Чи може замовник вважати такий договір про закупівлю укладеним? Або ж чи повинен він в такому випадку відхилити переможця? Розберемось з цим питанням далі.
Відповідно до частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Згідно з частиною 7 статті 33 Закону у разі відмови переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.#nbsp;
Згідно з статтею 640 ЦКУ договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Стаття 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначає - договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Крім того, частина 4 статті 41 Закону визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
З огляду на вище зазначене, договір про закупівлю / договір слід вважати укладеним відповідно до Закону та цивільного та господарського законодавства у випадку підписання такого договору із зазначенням умов договору, які були присутні в проєкті договору про закупівлю / договору.
При цьому, в Законі, на відміну від ЦКУ та ГКУ, не йдеться про зміну істотних умов договору про закупівлю. Натомість в Законі зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, тобто не повинні бути змінені всі умови договору про закупівлю.
Відповідно підписання договору про закупівлю із зміненими умовами є порушенням частини 4 статті 41 Закону. Тому у випадку надсилання переможцем замовникові договору про закупівлю із зміненими умовами замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону. Тобто переможець такими своїми діями відмовляється від підписання договору про закупівлю.
На підтвердження зазначеного розглянемо практику моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ).
Моніторинг № UA-M-2021-12-03-000021, оголошення № UA-2021-08-19-001533-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: «моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проєкту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації замовника, згоду з яким учасником надано у складі тендерної пропозиції у вигляді Листа-погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме:
- у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору про закупівлю, в договорі про закупівлю укладеному за результатами процедури торгів відсутні;
- у розділі 3 «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору про закупівлю;
- у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору про закупівлю;
- у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору про закупівлю;
- у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю;
- у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору про закупівлю;
- розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору про закупівлю;
- у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору про закупівлю, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні.
Зазначене є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі».
Водночас цікавим виглядає позиція суду із розглядуваного питання.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду по справі 440/1960/21 від 04.06.2021
Витяг з рішення суду: «у договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19 у порівнянні з проєктом договору про закупівлю, наданого у складі тендерної пропозиції, додатково включено підпункт у пункт 12.1 розділу XII, а також додаток 2 «Календарний графік фінансування та виконання робіт».
Суд дійшов висновку про те, що доданий до пункту 12.1 розділу XII договору про закупівлю від 23.05.2019 № 12-06-19 підпункт «Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2, який відсутній в проєкті договору, жодним чином не свідчить про те, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Фактично доданий підпункт пункту 12.1. та додаток 2 «Календарний графік фінансування та виконання робіт» до договору № 12-06-19 від 23.05.2019 уточнює строки виконання договору про закупівлю з огляду на дату підписання договору про закупівлю та не суперечить змісту тендерної пропозиції.
Суд критично оцінює посилання відповідача про те, що зміст тендерної пропозиції за результатами аукціону необхідно розуміти як усі умови, які запропоновані учасником самостійно, усі умови замовника, на які погодився учасник (включаючи кожен пункт проєкту договору про закупівлю, згоду з яким учасник надав у складі тендерної пропозиції), у зв`язку з чим будь-яке відхилення у договорі про закупівлю свідчить про невідповідність його змісту тендерної пропозиції та порушення частини 4 статті 36 Закону (в редакції, чинній на час проведення закупівлі). Суд зауважує, що частиною 1 статті 37 (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону. Відтак, за логікою відповідача, щонайменша невідповідність договору про закупівлю відповідному проєкту договору про закупівлю, поданому учасником, незалежно від змісту, мала б наслідком нікчемність договору про закупівлю, що не узгоджується із нормами цивільного та господарського законодавства.
Водночас за визначенням академічного тлумачного словника української мови «зміст» означає, зокрема, суть, внутрішня особливість чого-небудь.
Виходячи із мовного, логічного та системного тлумачення норми частини 4 статті 36 Закону, суд висновує, що за приписами частини 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, тобто від основних (істотних) умов такої тендерної пропозиції, за відсутності яких учасник не був би визнаний переможцем процедури закупівлі і договір про закупівлю не міг бути укладений. Формальна невідповідність (словесна, граматична, синтаксична тощо) договору про закупівлю проєкту договору про закупівлю переможця закупівлі, без аналізу умов договору та проєкту, не може бути достатньою підставою для висновку про те, що умови договору про закупівлі відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, що є порушенням частини 4 статті 36 Закону.
Враховуючи викладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-03-13-000008-c від 22.02.2021, в якому констатовано порушення позивачем вимог частини 4 статті 36 Закону, внаслідок того, що договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською, не відповідає проєкту договору про закупівлю, наданого учасником у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт «Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2», який відсутній в проєкті договору про закупівлю, наданого у складі тендерної пропозиції «ONUR» файлом «Фінансова частина.rar», та яким відповідно зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, не ґрунтується на нормах Закону, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги – задоволенню».
Коментар: як бачимо, позиція ДАСУ та судущодо зміни умов договору про закупівлю при його підписанні між переможцем та замовником відрізняються. ДАСУ будь-яке відхилення від проєкту договору про закупівлю трактує як порушення частини 4 статті 41 Закону, натомість на думку суду порушення частини 4 статті 41 Закону має місце у випадку зміни тільки основних (істотних) умов тендерної пропозиції переможця. Задля того, щоб уберегти себе від судової тяганини рекомендуємо замовникам укладати договори про закупівлю у повній відповідності до проєкту договору про закупівлю.
