Переможцем закупівлі не надано ліцензію на роботи чи послуги, які будуть надаватись субпідрядником / співвиконавцем в обсязі менше 20 % — підстава відхилення? Позиція суду

Згідно з частиною 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1. відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2. копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, частиною 7 статті 17 Закону визначено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині 1 цієї статті.

З огляду на вище наведене постає питання, чи повинен переможець закупівлі надавати ліцензію на послуги чи роботи, які будуть надаватись субпідрядником / співвиконавцем та загальний обсяг вартості яких буде складати менше 20 відсотків?

Далі пропонуємо до огляду судову практику, де розглядалось зазначене питання.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/11570/21 від 13.07.2022

Обставини справи: за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-19-004969-a встановлено не відповідність умовам тендерної документації тендерної пропозиції учасника ТОВ «Г». Відповідно до пункту 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, якщо переможець не надав копію ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону. Згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-3 (форма № 1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ#nbsp;«Г»#nbsp;(файл Договірна ціна.pdf) у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного на горизонтальнi i вертикальнi поверхнi дерев`яних конструкцій та вогнезахисний засіб. Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 такий вид робіт, підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Проте, переможець процедури закупівлі таку ліцензію у визначений тендерною документацією строк не надав. Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач (замовник) звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що через ненадання ТОВ «Г» копії ліцензії або документа дозвільного характеру, відповідно до частини 2 статті 41 Закону, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Г» підлягала відхиленню.

Не погодившись з рішенням суду позивач звернувся до апеляційної інстанції.

Позиція позивача: в обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що відповідно до вимог тендерної документації він не повинен надавати довідку та інформацію про субпідрядника, в т.ч. надавати його ліцензію, якщо такі роботи будуть складати менше 20 відсотків від загального обсягу вартості робіт.

Позиція суду: відповідно до пункту 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону вказано, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Як зазначалось вище, предметом закупівлі є: капітальний ремонт.

Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-3 (форма №1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ#nbsp;«Г»#nbsp;(файл Договірна ціна.pdf), у пунктах 1, 2 до складу робіт та витрат входить: нанесення механізованим способом в один шар покриття з вогнегасного на горизонтальнi i вертикальнi поверхнi дерев`яних конструкцій та вогнезахисний засіб. Вартість вказаних робіт складає 239 573,86 грн.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), - підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Оскільки ТОВ «Г» не було надано копії ліцензії або документа дозвільного характеру тендерна пропозиція зазначеної особи (переможця закупівель)#nbsp;відповідно до вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону підлягала відхиленню, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Отже, відповідачем правильно встановлено порушення позивачем приписів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, про що і зазначено у висновку.

Доводи апелянта в цій частині з посиланням на пункт 7 «Інформація про субпідрядника» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку відповідно до пункту 7 Додатку 3 тендерної документації, що не вимагало подання саме ліцензії, є безпідставними з огляду на таке.

Пунктами 7, 8 Додатку 3 «Перелік документів, для підтвердження встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства» тендерної документації вказано: довідка у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції. Або довідку у довільній формі щодо незалучення таких субпідрядних організацій.

Копії чинних ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження господарської діяльності у будівництві з додатками.

Колегія суддів з цього приводу погоджує висновок суду першої інстанції, що зазначені вище приписи вимоги Закону, а також тендерна документація не містять виключення, за умовами якого переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю може не надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Зазначені ж положення пунктів 7, 8 Додатку 3 тендерної документації щодо обсягу виконання робіт, які підлягають обов`язковому ліцензуванню, а саме#nbsp;менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, стосуються надання учасником іншого документа#nbsp;довідки про субпідрядні організації і не містять приписів, що надання такої довідки звільняє від обов`язку з надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру, відповідно до частини 2 статті 41 Закону.

Коментар: з огляду на частину 2 статті 41 Закону переможець закупівліповинен під час підписання договору про закупівлю надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, дана норма як зазначив суд, не містить виключень за умовами якого переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю може не надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру. Тобто навіть у випадку, коли загальний обсяг вартості робіт чи послуг, які потребують ліцензування та які будуть надаватись субпідрядником / співвиконавцем становить в обсязі менше 20 відсотків переможець зобов’язаний надати таку ліцензію при підписанні договору про закупівлю. Ненадання ж копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, в такому випадку є підставою відхилення тендерної пропозиції, з чим погодились аудитори та суди першої та апеляційної інстанції.