Однією з підстав для проведення переговорної процедури закупівлі є закупівля додаткових товарів, що передбачено підпунктом 4 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Відповідно до цієї норми переговорна процедура закупівлі може застосовуватися, якщо після укладення договору про закупівлю в замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість.
Отже, для застосування цієї підстави недостатньо лише встановити факт виникнення додаткової потреби в товарі. Замовник повинен одночасно дотриматися інших умов, визначених підпунктом 4 пункту 13 Особливостей.
Зокрема, необхідно встановити:
- виникнення потреби в додатковому обсягу товару після укладення договору про закупівлю (основного договору);
- укладення договору на закупівлю додаткового обсягу товару в того самого постачальника, що й основний договір;
- доведення необхідності в закупівлі додаткового обсягу товару, оскільки в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням/закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я;
- можливість здійснення закупівлі протягом трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору);
- загальна вартість постачання додаткового обсягу товару не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору).
Далі кожну умову розглянемо детальніше.
Виникнення потреби в додатковому обсягу товару після укладення договору про закупівлю (основного договору)
Здійснити закупівлю згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей замовники можуть на підставі договору про закупівлю. Тобто однією з підстав для проведення переговорної процедури закупівлі є попереднє укладення так званого «основного» договору про закупівлю, а вже після цього у нього повинна виникнути додаткова потреба в товарі.
Отож, підпункт 4 пункту 13 Особливостей пов’язує можливість застосування цієї підстави з тим, що після укладення саме договору про закупівлю у замовника виникла потреба у додатковому обсязі товару.
Водночас Особливості містять окреме регулювання договорів про закупівлю. Згідно пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 9-2, 10, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Так, пункт 17 Особливостей встановлює спеціальні правила щодо договорів про закупівлю, укладених за результатами закупівель, передбачених визначеними пунктами Особливостей.
У зв’язку з цим виникає питання, чи може для застосування підпункту 4 пункту 13 Особливостей використовуватися будь-який договір, який замовник уклав у межах закупівельного законодавства, чи лише договір, який відповідає спеціальному регулюванню пункту 17 Особливостей.
Безпосередньо підпункт 4 пункту 13 Особливостей не встановлює обмеження щодо конкретного виду закупівлі, за результатами якої повинен бути укладений основний договір про закупівлю.
Тому під час застосування цієї підстави замовнику доцільно насамперед встановити, що основний договір є саме договором про закупівлю, зокрема, який визначений в абзаці 1 пункту 17 Особливостей.
Укладення договору на закупівлю додаткового обсягу товару в того самого постачальника, що й основний договір
Щоб провести переговорну процедуру закупівлі згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей замовнику необхідно укласти договору з тим самим постачальником, з яким було укладено основний договір.
Тобто замовник не може застосувати підпункт 4 пункту 13 Особливостей для закупівлі додаткового товару в іншого суб’єкта господарювання.
Це безпосередньо випливає з формулювання відповідної норми, яка передбачає постачання додаткового обсягу товару саме тим самим постачальником.
Однак неможливість укладення для закупівлі додаткового обсягу товару договору з тим самим постачальником унеможливлює здійснення переговорної процедури закупівлі згідно із розглядуваною нормою. І в такому випадку замовнику необхідно обрати інший вид закупівлі.
Доведення несумісності товару у разі зміни постачальника
Згідно даної умови замовник повинен довести, що придбання іншого товару призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.
Приміром, в замовника вже є наявне обладнання, і придбання товару з іншими технічними характеристиками, призведе до несумісності такого товару з тим товаром, який уже є в наявності та експлуатується замовником.
І відповідно зазначені обставини потенційно можуть свідчити про наявність передбаченої Особливостями підстави для проведення переговорної процедури закупівлі.
При цьому недостатньо лише зазначити, що товар іншого виробника має інші характеристики. Необхідно довести, що саме ці відмінності призведуть до несумісності, яка матиме наслідки для експлуатації або технічного обслуговування.
При цьому, Особливості не визначають переліку документів, якими замовник повинен підтвердити таку несумісність, і на підставі яких здійснити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та завантажити їх в електронну систему закупівель.
Водночас видається, що замовнику потрібно сформувати документальне підтвердження з урахуванням особливостей конкретного товару. Це можуть бути, зокрема, технічна документація виробника, паспорти, сертифікати, технічні регламенти, стандарти, висновки відповідних спеціалістів, експертні висновки або інші документи, які підтверджують неможливість сумісного використання товарів.
Важливо, щоб такі документи не просто підтверджували відмінність технічних характеристик, а давали можливість обґрунтувати саме несумісність та її вплив на експлуатацію або технічне обслуговування.
В свою чергу, закупівля електричної енергії згідно аналогічної норми, в попередній редакції пункту 13 Особливостей, є порушенням, як було в наступній закупівлі UA-2026-03-02-012583-a про що зазначили аудитори у висновку за результатами моніторингу закупівлі. Зокрема, аудитори у висновку за результатами моніторингу зазначали, що за своєю фізичною суттю електрична енергія є уніфікованим товаром і може поставлятись будь-яким постачальником за умови наявності ліцензії. Таким чином, зміна постачальника не призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.
Зміни до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я
Окрім підтвердження несумісності в придбанні товару з іншими характеристиками, здійснити переговорну процедуру закупівлі для закупівлі товару замовники можуть у зв’язку із зміною до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я
Тобто в цьому випадку замовнику не обов’язково доводити несумісність товару внаслідок зміни постачальника. Законодавство передбачає окрему підставу, пов’язану саме зі змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я.
Водночас система стандартів у сфері охорони здоров'я визначена статтею 14-1 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров’я».
Частина 1 статті 14-1 зазначеного Закону визначає, що систему стандартів у сфері охорони здоров'я складають державні соціальні нормативи та галузеві стандарти.
Окрім цього, частина 1 статті 14-1 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров’я» визначає перелік галузевих стандартів у сфері охорони здоров'я:
- стандарт медичної допомоги (медичний стандарт) - сукупність норм, правил і нормативів, а також показники (індикатори) якості надання медичної допомоги відповідного виду, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і практики;
- клінічний протокол - уніфікований документ, який визначає вимоги до діагностичних, лікувальних, профілактичних методів надання медичної допомоги та їх послідовність;
- протокол надання реабілітаційної допомоги у сфері охорони здоров’я - уніфікований документ, що визначає вимоги до реабілітаційних заходів та їх послідовність відповідно до напрямів реабілітації у сфері охорони здоров’я з урахуванням сучасного рівня розвитку міжнародної реабілітаційної науки і практики;
- табель матеріально-технічного оснащення - документ, що визначає мінімальний перелік обладнання, устаткування та засобів, необхідних для оснащення конкретного типу закладу охорони здоров’я, його підрозділу, а також для забезпечення діяльності фізичних осіб - підприємців, які провадять господарську діяльність з медичної практики за певною спеціальністю (спеціальностями) та/або мають право на надання реабілітаційної допомоги згідно із законодавством;
- лікарський формуляр - перелік зареєстрованих в Україні лікарських засобів, що включає ліки з доведеною ефективністю, допустимим рівнем безпеки, використання яких є економічно прийнятним;
- стандарт реабілітаційної допомоги - сукупність норм, правил і нормативів, а також показники (індикатори) якості надання реабілітаційної допомоги відповідного напряму реабілітації у сфері охорони здоров’я, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і доказових методів реабілітації.
Галузеві стандарти у сфері охорони здоров'я розробляються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, крім випадків, передбачених частиною сьомою цієї статті.
Галузевими стандартами у сфері охорони здоров’я є також інші норми, правила та нормативи, передбачені законами, що регулюють діяльність у сфері охорони здоров’я, або визначені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.
Отже, для застосування переговорної процедури за цією підставою замовнику необхідно підтвердити:
- наявність змін до відповідного галузевого стандарту;
- виникнення у зв’язку з цими змінами потреби у додатковому обсязі товару;
- необхідність придбання такого товару саме у постачальника, з яким укладено основний договір.
Сам факт зміни певного документа у сфері охорони здоров’я ще не означає автоматичної наявності підстави для застосування переговорної процедури. Між змінами до галузевого стандарту та додатковою потребою у товарі повинен існувати безпосередній зв’язок.
Водночас документальним підтвердженням здійснення закупівлі в такому випадку буде відповідний нормативний акт або інший документ, яким внесено зміни до галузевого стандарту.
Можливість здійснення закупівлі протягом трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору)
Провести переговорну процедуру закупівлі згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей замовник може протягом певного періоду – не пізніше трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору).
І відповідно відраховувати строк для проведення даної переговорної процедури закупівлі слід з дати укладення основного договору.
Загальна вартість постачання додаткового обсягу товару не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору)
Останньою умовою застосування переговорної процедури закупівлі є вартісна межа для укладення договору, яка не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору).
Тобто укласти договір на постачання додаткового обсягу товару замовник може на суму, яка не перевищуватиме 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору) без урахування податку на додану вартість.
Наприклад, якщо ціна основного договору без ПДВ становить 1 000 000 грн, максимальна загальна вартість додаткового постачання в межах цієї підстави становить 500 000 грн. без ПДВ.
Водночас на практиці може виникнути питання, яку саме ціну основного договору необхідно використовувати для розрахунку: ціну, визначену на момент його укладення, чи ціну з урахуванням подальших змін до договору.
Безпосередньо підпункт 4 пункту 13 Особливостей не уточнює, що для такого розрахунку необхідно використовувати саме первісну ціну договору або ціну фактично виконаного договору (з урахуванням змін до договору).
Разом з тим, враховуючи правову природу додаткових угод ціну договору про закупівлю, який укладатиметься за результатами проведення переговорної процедури закупівлі згідно підпункту 4 пункту 13 Особливостей, рекомендуємо відраховувати від договору про закупівлю, враховуючи зміни, які до нього вносились, зокрема з огляду на правозастосовну практику при проведенні аналогічних закупівель в попередній редакції пункту 13 Особливостей.
Підсумки
Застосування переговорної процедури закупівлі за підпунктом 4 пункту 13 Особливостей можливе не просто у випадку виникнення у замовника додаткової потреби в уже придбаному товарі.
Замовник повинен одночасно забезпечити дотримання всіх умов, передбачених цією нормою:
- додаткова потреба повинна виникнути після укладення основного договору;
- додатковий товар повинен закуповуватися у того самого постачальника;
- повинна існувати передбачена Особливостями причина для закупівлі саме у цього постачальника – несумісність товару в разі зміни постачальника або зміни до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я;
- закупівля повинна здійснюватися протягом трьох років після укладення основного договору;
- загальна вартість додаткового постачання не повинна перевищувати 50 відсотків ціни основного договору без урахування ПДВ.
Особливу увагу замовнику варто приділити саме обґрунтуванню причин застосування переговорної процедури. Самого посилання на те, що необхідно придбати додатковий товар у вже наявного постачальника, недостатньо. У разі посилання на несумісність необхідно документально обґрунтувати, чому зміна постачальника призведе до проблем з експлуатацією або технічним обслуговуванням.
Якщо підстава полягає у змінах до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я – необхідно підтвердити як сам факт таких змін, так і їхній зв’язок із виникненням додаткової потреби.