П’ять підстав для відхилення та всі неправомірні

До вашої уваги цікаве рішення Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія). Замовник відхилив учасника посилаючись на п’ять невідповідностей в складі його тендерної пропозиції. Учасник не згоден із замовником то оскаржує його рішення, звернувшись до Колегії, чи вдасться скаржнику довести, що його тендерна пропозиція відповідає вимогам замовника та відхилення безпідставне? Давайте розглянемо далі.

Рішення Колегії №4870-р/пк-пз від 14.06.2022, оголошення UA-2022-04-11-003616-b

У відкритих торгах взяли участь ТОВ «Л» та ТОВ «С». Замовник відхилив тендерні пропозиції обох учасників. ТОВ «С» не згоден з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції та звертається зі скаргою до Колегії, у якій зазначає, що всі підстави для відхилення необґрунтовані.

Підстава 1: Проєкт договору про закупівлю наданий двічі

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації вимагається надання проєкту договору про закупівлю без додатків до нього, який повинен бути заповнений стороною договору – учасником (за виключенням полів договору про закупівлю з ціною та додатків), завірений підписом уповноваженої особи учасника і містити відбиток печатки учасника* який розміщений у окремому файлі.

Підстава для відхилення: учасником наданий проєкт договору про закупівлю, в якому у пункт 5.1. строк надання послуг: з 01 червня -31 грудня 2022 року.

Також у складі тендерної пропозиції надано ще один файл, в якому міститься заповнений проєкт договору про закупівлю, в якому у пункт 5.1. строк надання послуг: з 01 травня - 31 грудня 2022 року. Таким чином, зазначений строк надання послуг у наданий проєктах договорів про закупівлю не відповідає пункту 4.4 розділу І тендерної документації та додатку 2 тендерної документації, в яких вказано строк надання послуг - до 31.12.2022 року включно.

Замовник #nbsp;відхилив тендерну пропозицію згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон): пункт 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позиція скаржника: замовник зазначає, що строк надання послуг у заповненому учасником проєкті договору про закупівлю не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема зазначено про те, що період надання послуг становить до 31 грудня 2022 року.

Вимогою тендерної документації замовника передбачається надання проєкту договору про закупівлю без додатків до нього, який повинен бути заповнений стороною договору – учасником (за виключенням полів договору з ціною та додатків), завірений підписом уповноваженої особи учасника і містити відбиток печатки учасника* який розміщений у окремому файлі. У поданому замовником проєкті договору про закупівлю є норма: 5.1. Строк надання послуг:_________________. А також є Додаток до договору з формою. Таким чином, учасники повинні заповнити проєкт договору про закупівлю і вказати термін надання послуг.

Оскільки у додатку передбачено, що перший місяць надання послуг – червень, а останній – грудень, то логічно маємо період надання послуг червень-грудень 2022 року, На підставі цього, скаржником було заповнено проєкт договору про закупівлю та прораховано калькуляцію на період 01.06.2022 по 31.12.2022. Зазначення замовника про те, що у складі пропозиції є два проєкти договору про закупівлю з різним терміном надання послуг, пояснюється тим, що замовник вносив зміни у тендерну документацію: спочатку було оприлюднено проєкт договору про закупівлю (11.04.2022), в якому було визначено в додатку – місяць надання послуг травень-грудень. Скаржник подав тендерну пропозицію і на підставі цієї тендерної документації зазначив у проєкті договору про закупівлю період наданням послуг з 01.05.2022. Файли завантажені на майданчик 11.05.2022 о 14:54.

Потім замовник вніс зміни о 18:42 11.05.2022 та змінив додаток проєкту договору про закупівлю і зазначив термін надання послуг червень-грудень. Тому 16.05.2022 скаржник дозавантажив документи, які зазнали змін, зокрема заповнений проєкт договору про закупівлю та калькуляцію, в якій термін надання послуг уже складає червень-грудень. Таким чином, у складі тендерної пропозиції міститься проєкт договору про закупівлю та калькуляція, яка відповідають вимогам тендерної документації – з періодом надання послуг червень-грудень 2022 року.

Колегія: у складі тендерної пропозиції скаржника містяться, зокрема:

• Лист-згода з проектом договору замовника (файл Проект договору);
• Проект договору від 10.05.2022 №27, який містить заповнені реквізити та, відповідно до пункту 5.1 якого – строк надання послуг: 01 травня – 31 грудня 2022 року (файл Проект);
• Проект договору від 12.05.2022 №27/1 який містить заповнені реквізити та, відповідно до пункту 5.1 якого – строк надання послуг: 01 червня – 31 грудня 2022 року (файл проект).

Документація не містить окремих вимог до порядку заповнення пункту 5.1 проєкту договору про закупівлю. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Коментар: якщо тендерна документація не містить окремих вимог до порядку заповнення проєкту договору про закупівлю, то підстав для відхилення тендерної пропозиції через невідповідність його заповнення, Колегія не вбачає.

Підстава № 2 – довідка про досвід виконання аналогічних договорів не містить інформації щодо посади контактної особи замовника

Умови тендерної документації: відповідно до Додатку 1 до тендерної документації вимагається довідка у довільній формі, яка підтверджує наявність в учасника досвіду виконання аналогічного(-их) договору(-ів) відповідно до вимог цієї тендерної документації, в яких міститься інформація щодо повного найменування замовника, його місцезнаходження, контактних телефонів, прізвище, ім'я та по-батькові, посада контактної особи відповідного замовника.

Позиція замовника: учасником надана довідка у довільній формі, яка підтверджує наявність в учасника досвіду виконання аналогічного(-их) договору(-ів) відповідно до вимог цієї тендерної документації, в яких міститься інформація щодо повного найменування замовника, його місцезнаходження, контактних телефонів, прізвище, ім'я та по-батькові, посада контактної особи відповідного замовника, в якій не вказано посада контактної особи, що є порушенням Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, учасником не надана потрібна повна інформація. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону: пункт 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позиція скаржника: у довідці про аналогічний досвід скаржника не було вказано посаду відповідальної особи за аналогічний договір, це відноситься до кваліфікаційного критерію (стаття 16 Закону), а самн: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а отже, замовник повинен був розмістити вимогу про усунення порушень протягом 24 годин.

Позиція Колегії: у довідці від 10.05.2022 № 09 відсутня інформація, зокрема, про посаду контактної особи відповідного замовника. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена.

Підстава № 3 – відсутня довідка про обладнання та матеріально-технічну базу

Умови тендерної документації: пунктом 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: довідка складена у довільній формі про наявне обладнання та матеріально-технічну базу, а також технологій.

Позиція замовника:#nbsp;в складі тендерної пропозиції#nbsp;скаржника відсутня довідка складена у довільній формі про наявне обладнання та матеріально-технічну базу, а також технологій (Додаток 1 до тендерної документації). Учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, проте інформація про наявність технологій відсутня. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону: пункт 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позиція скаржника: у довідці про обладнання та матеріально-технічну базу скаржника не було зазначено про наявність технологій, це відноситься до кваліфікаційного критерію (стаття 16 Закону) - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а отже, замовник повинен був розмістити вимогу про усунення порушень.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл МТБ), проте відсутня інформація, зокрема, про технології. Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону. Скаржник був відхилений як такий, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Замовник не зазначає, у чому саме полягає невідповідність скаржника абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства в цій частині. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Підстава №4 - не надано копії документів, що підтверджують виконання і проведення розрахунків за наданим аналогічним договором

Позиція замовника: у тендерній пропозицій скаржника відсутні копії документів, що підтверджують виконання і проведення розрахунків за наданим (- и) аналогічним(-и) договором(-ами) (Додаток 1 до тендерної документації). #nbsp;Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону: пункт 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позиція скаржника: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутні копії документів, що підтверджують виконання і проведення розрахунків за наданим (- и) аналогічним(-и) договором(-ами), це відноситься до кваліфікаційного критерію (стаття 16 Закону) - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а отже, замовник повинен був розмістити вимогу про усунення порушень.

Позиція Колегії: відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена.

Коментар щодо підстав для відхилення № 2-4: частиною 16 статті 29 Закону передбачено «якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель». Тобто замовник має надати можливість виправити невідповідності, визначені частиною 16 статті 29 Закону, і лише за умови якщо невідповідності не будуть усунуті, відхилити тендерну пропозицію, керуючись статтею 31 Закону.

В нашій ситуації скаржник був відхилений як такий, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, при цьому не зазначив, у чому саме полягає невідповідність скаржника.

Підстава № 5 - письмове роз’яснення відсутності будь-яких документів

Умова тендерної документації: відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації у разі відсутності будь-яких зазначених документів в тендерній пропозиції, учасник повинен надати письмове роз’яснення щодо їх відсутності із зазначенням причин або посиланням на нормативні акти.

Позиція замовника: учасником у складі тендерної пропозиції не надано письмове роз’яснення щодо відсутності документів із зазначенням причин або посиланням на нормативні акти, в тому числі щодо документів, що вимагаються до об’єднання учасників. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону: пункт 1 частини 1 статті 31 Закону - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позиція скаржника: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Скаржник вбачає абсурдність в діях замовника та не розуміє навіщо учасник повинен був надати письмове роз’яснення про те, що він не є об’єднанням якщо це й так зрозуміло з статутних документів товариства, які надані в складі тендерної пропозиції.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься рішення № 04/09/18 від 04.09.2019, відповідно до якого прийнято рішення створення товариства з обмеженою відповідальності. Відповідно до частини 11 статті 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником.

Коментар: не варто забувати#nbsp;що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Якщо тендерну пропозицію відхилено через відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників відповідного юридичного статусу, то таку підставу для відхилення Колегія може визнати неправомірною.

Колегія постановила зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за процедурою закупівлі № UA-2022-04-11-003616-b.

Підсумки

• Якщо тендерна документація не містить окремих вимог до порядку заповнення проєкту договору про закупівлю, то підстави для відхилення тендерної пропозиції через невідповідність його заповнення відсутні.
• Частиною 16 статті 29 Закону передбачено «якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель». Тобто замовник має надати можливість виправити невідповідності, визначені частиною 16 статті 29 Закону, і лише за умови якщо невідповідності не будуть усунуті, відхилити тендерну пропозицію, керуючись статтею 31 Закону.
• Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.