Отримано неякісний товар / роботу / послуги: дії замовника

У сучасному світі, де бізнес і технології нерідко йдуть пліч-о-пліч, публічні закупівлі стають невід’ємною частиною ефективного функціонування держави, підприємств установ і організацій. Однак, у процесі господарської діяльності не завжди вдається уникнути непередбачених ситуацій, як-от отримання неякісних товарів, робіт чи послуг. Яким чином замовник повинен діяти в таких випадках та якими інструментами можна скористатися для захисту своїх інтересів? У цій статті ми розглянемо ключові аспекти цієї проблематики та надамо закупівельникам інформацію, необхідну для прийняття обґрунтованих рішень, у разі виявлення недоліків у товарах / роботах / послугах.

Принцип pacta sunt servanda (договори повинні виконуватися) є фундаментальним для галузей цивільного та господарського права.

Цей принцип закріплений у частині 1 статті 526 Цивільного Кодексу України (далі – ЦКУ), згідно якої зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Також, частина 1 статті 629 ЦКУ визначає, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Особливістю договорів про закупівлю, є визначення технічних та якісних вимог до предмета закупівлі у тендерній документації та відповідність умов договору про закупівлю вимогам тендерної документації, які зазначав замовник.

Порядок визначення якості товару / робіт / послуг відрізняється, у залежності від предмету договору про закупівлю. Якість товарів / робіт / послуг повинна відповідати державним стандартам (якщо вони наявні у даній сфері), технічним умовам та умовам самого договору.

Умови договору про закупівлю також можуть передбачати необхідність надання разом з товаром відповідних документів, які підтверджують його якість, наприклад, сертифікатів відповідності.

Також, у договорі про закупівлю може зазначатись про необхідність дотримання міжнародних стандартів, таких як:

• ISO (International Organization for Standardization);
• ІЕС (International Electrotechnical Commission);
• або про необхідність відповідності будівництва певним нормам, наприклад, при закупівлі робіт з будівництва стадіону та пов’язаних споруд у договорі може зазначатись вимога про відповідність вимогам World Athletics, зокрема Track and Field Facilities Manual 2019 Edition.

У разі відсутності в договорі про закупівлю умов щодо якості товарів / робіт / послуг, якість визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Недоліки у якості товарів / робіт / послуг можуть мати різний характер, наприклад, невідповідність розмірів, кольору, характеристик міцності, гнучкості, інших механічних властивостей, відсутність певних складових деталей і таке інше.

Для замовників важливими є поділ недоліків на:

• істотні;
• неістоті.

А також поділ на:

• приховані недоліки;
• неприховані недоліки.

Прихованими недоліками, визначаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Визначення недоліку як прихованого має значення для строків та порядку його виявлення.

Істотними недоліками, є недоліки, які роблять неможливим чи недопустимим використання товару / роботи / послуги, відповідно до їх цільового призначення і не можуть бути усунуті, або ж для їх усунення, необхідні великі затрати праці та часу, або ці недоліки роблять товар / роботу / послугу іншими, ніж передбачено договором. Якщо істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки було виявлено в роботі / послузі, виконаній з матеріалу споживача, споживач має право вимагати за своїм вибором або виконання її з такого ж матеріалу виконавця, або розірвання договору і відшкодування збитків.

Визначення недоліку як істотного має значення для наслідків, які настають для сторін договору про закупівлю.

Строк виявлення недоліків

Згідно частини 1 статті 680 ЦКУ, покупець має право пред’явити вимогу, у зв’язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно частини 2 статті 680 ЦКУ, якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв’язку з його недоліками може бути пред’явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, якщо договором або законом не встановлений більший строк.

Згідно частини 3 статті 680 ЦКУ, якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред’явити вимогу, у зв’язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Строк для виявлення недоліків товару, що перевозився або був відправлений поштою, обчислюється від дня одержання товару в місці призначення.

Постає відповідне запитання - що саме означає цей розумний строку виявлення недоліків? Очевидно, що поняття «розумний строк» є суб’єктивним та може трактуватись по-різному, однак сторони можуть орієнтуватись на строки визначені в Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 ( далі - Інструкція про порядок приймання П-7).

Відповідно до пункту 6 Інструкції про порядок приймання П-7, приймання продукції за якістю і комплектністю проводиться на складі одержувача в такі строки:

а) за умови поставки в інше місто - не пізніше 20 днів, а швидкопсувної продукції - не пізніше 24 годин, після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції постачальником або при вивезенні продукції одержувачем;

б) за умови поставки у межах міста - не пізніше 10 днів, а швидкопсувної продукції - 24 годин після надходження продукції на склад одержувача.

Згідно пункту 9 Інструкція про порядок приймання П-7, акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені обов'язковими для сторін правилами.

Коли приховані недоліки продукції можуть бути виявлені лише в процесі її обробки, здійсненої послідовно двома або кількома підприємствами, акт про приховані недоліки має бути складений не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції підприємством, який виявив недоліки.

Якщо для участі в складанні акта викликається представник постачальника (відправника), то до встановленого 5-денного терміну додається час, необхідний для його приїзду.

Підсумовуючи вищевикладене, недоліки, які не є прихованими, замовник повинен виявляти під час прийомки товарів / робіт / послуг, інакше буде складно довести, що замовник дотримався розумного строку виявлення недоліків, а також, що недоліки взагалі існували до прийомки товарів / робіт / послуг та виникли з вини постачальника / виконавця. Приховані недоліки замовник повинен виявити протягом строків зазначених у договорі або гарантійних строків, якщо ж ці строки не обумовлені договором чи законом, то виявити недоліки необхідно протягом розумних строків, як орієнтир можна використовувати строк у чотири місяці з дня надходження продукції, передбачений Інструкцією про порядок приймання П-7.

Дії замовника щодо виявлення недоліків

Недоліки товарів / робіт / послуг можуть бути виявлені як в ході спеціальних процедур направлених на виявлення недоліків, таких як експертиза якості, так і в ході звичайної експлуатації об’єктів.

Порядок приймання товарів, може встановлюватись умовами договору про закупівлю, однак якщо сторони не погодили у договорі порядок їх приймання, замовники можуть використовувати Інструкцію про порядок приймання П-7 та Інструкцію про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю П-6, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (далі – Інструкція про порядок приймання продукції П-6).

Під час процедури прийомки товарів замовник повинен вчинити дії, направлені на виявлення недоліків, які не є прихованими, наприклад, Інструкція про порядок приймання П-7 передбачає вжиття таких заходів як:

а) перевірка наявності на транспортних засобах (вагоні, цистерні, баржі, трюмі судна, автофургоні тощо) або на контейнері пломб відправника або пункту відправлення (станції, пристані, порту), справність пломб, відтисків на них, стан вагона, інших транспортних засобів або контейнера, наявність захисного маркування вантажу і справність тари;

б) перевірка відповідність найменування вантажу і транспортного маркування на ньому даним, зазначеним у транспортному документі;

в) перевірка дотримання встановлених правил перевезення, що забезпечують запобігання пошкодження і псування вантажу (укладання вантажу, температурний режим і ін.), терміни доставки, а також проведення огляду вантажу.

За результатами процедури прийомки між замовником та постачальником (виконавцем) складається акт приймання-передачі товарів, якщо недоліки відсутні, або ж дефектний акт, претензія, заява щодо недоліків у товарах тощо (в залежності від умов договору про закупівлю). Для уникнення подальших спорів, при виявленні недоліків, замовникам слід вчиняти дії для залучення представників постачальника (виконавця) до процедури фіксації відповідних недоліків.

Надалі, дії замовника залежать від постачальника, якщо постачальник не визнає претензій замовника йому слід готуватись до судового розгляду справи.

Замовнику слід оцінити необхідність проведення незалежної експертизи, з метою встановлення факту наявності недоліків, та визначитись з етапом на якому така експертиза буде проведена, а саме до початку судового розгляду справи (досудова експертиза), або ж вже в ході судового розгляду.

Якщо замовник та виконавець не можуть самостійно вирішити спір, слід звернутись з відповідним позовом до суду.

Схожим чином проводиться виявлення недоліків у договорах підряду, відповідно до частини 1-4 статті 853 ЦКУ, згідно якої замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Також варто зауважити про особливості недоліків у якості послуг, результат надання яких не може гарантуватись наперед, або є ризиковим, або не може бути чітко визначеним. Наприклад, у договорах про закупівлю медичних послуг з лікування або реабілітації, у договорах про закупівлю адвокатських послуг неможливо гарантувати позитивний результат, у договорі про закупівлю послуг з дизайну результат не може бути чітко визначеним.

У таких випадках, виявлення недоліків залежить від фіксації фактів порушення виконавцем певних правил, процедур надання відповідних послуг, оскільки, невідповідність результатів наданих послуг очікуванням замовника (реабілітація пацієнта не дала результату, судове рішення винесено не на користь замовника, розроблений дизайн не влаштовує замовника) не є самостійною підставою для встановлення факту наявності недоліків у наданих послугах. У наведених вище договорах, замовникам слід надати особливу увагу встановленню причинно-наслідкового зв’язку між порушеннями, які вчинені виконавцем та наслідками.

Підсумуємо алгоритм дій замовника:

1. на етапі складання проєкту договору про закупівлю замовник має визначити порядок приймання товару / роботи / послуги та дії замовника та постачальника / виконавця у разі виявлення неякісного товару / робити / послуги;
2. приймати товар / роботу / послугу шляхом підписання відповідного документа (акту приймання-передачі товару / акт наданих послуг / акти виконаних робіт) після того, як представник замовника впевнився у тому, що товар / робота / послуга відповідають умовам договору про закупівлю та законодавчим вимогам до такого товару / роботи / послуги;
3. у разі якщо під час приймання товару / роботи / послуги виявлено недоліки, представник замовника має у відповідності до умов договору про закупівлю їх зафіксувати та не приймати такий товар / роботу / послугу до виправлення відповідних недоліків, зафіксувавши це у документі, у присутності представника постачальника / виконавця (залежно від умов договору про закупівлю);
4. у разі виявлення прихованих недоліків товару / робіт / послуг, зафіксувати їх керуючись умовами договору про закупівлю та повідомити про це повчальника / виконавця для їх виправлення;
5. у разі, якщо постачальник / виконавець не визнає претензій замовника, такому замовнику слід готуватись до судового розгляду справи.

Підсумки

Щоб забезпечити належне виконання договору про публічні закупівлі, замовник повинен забезпечити належне та своєчасне приймання товарів / робіт / послуг.

Порядок приймання товарів може встановлюватись умовами договору, якщо сторони не погодили у договорі порядок приймання, замовники можуть використовувати Інструкцію про порядок приймання П-7 та Інструкцію про порядок приймання продукції П-6.

Якщо замовником виявлені недоліки, їх необхідно належним чином документально зафіксувати, тобто скласти відповідні акти, претензії, заяви, щодо наявності недоліків, за можливості із залученням повноважних представників виконавця договору.

Якщо ж замовник та виконавець не можуть самостійно вирішити спір, слід звернутись з відповідним позовом до суду.