Особливості формування умов тендерної документації на закупівлю пального. Практика АМКУ

Тендерна документація, перший документ який вивчає потенційний учасник  процедури закупівлі. Мало того, оскаржує всі вимоги тендерної документації, які змушують його «нервувати». Тому для забезпечення ефективності проведення тендеру замовнику необхідно врахувати ризики та специфіку предмета закупівлі ще на етапі підготовки тендерної документації.

Тендерна документація повинна обов'язково містити інформацію, згідно із статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону). Тобто замовник може зазначати вимоги, що не суперечать Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), та нормам чинного законодавства.

Разом з тим, законодавець вводить окремі норми щодо закупівлі бензину, дизельного пального та газу скрапленого для автомобільного транспорту, які замовник повинен врахувати під час складання тендерної документації.

Встановлення у тендерній документації на закупівлю пального кваліфікаційних критеріїв

Відповідно пункту 29 Особливостей, у разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Далі, скеровуючись  до пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону, робимо висновок, що замовнику заборонено встановлювати кваліфікаційні критерії на підтвердження:

1) наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Також пунктом 48 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону. Відповідно замовник має право під час закупівлі пального у тендерній документації:

• не встановлювати кваліфікаційні критерії;
• встановити кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»;
• встановити кваліфікаційний критерій «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю»;
• встановити кваліфікаційні критерії «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».

Встановлення вимог у тендерній документації на закупівлю пального згідно з національними стандартами

Згідно з абзацом 2 пунктом 29 Особливостей у разі здійснення закупівель  твердого палива, бензину, дизельного пального, газу скрапленого для автомобільного транспорту, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

З огляду на дану норму замовники встановлюючи вимоги до вище зазначених предметів закупівель повинні враховувати вимоги відповідних національних стандартів. Водночас встановлюючи такі вимоги потрібно розібратись із тим, що таке стандарти та якими стандартами замовникам потрібно керуватись при закупівлі товарів, які визначені в пункті 29 Особливостей.

Детально про національні стандарти при закупівлі пального, які документи вимагати на підтвердження технічних та якісних характеристик,  а також практики АМКУ, ДАСУ з даного питання в онлайн книзі «Встановлення в тендерній документації вимог згідно національних стандарті».

Отже, обмеження у вимогах під час здійснення закупівлі бензину, ДП та автомобільного газу, які встановлені пунктом 29 Особливостей, є зрозумілими, адже зафіксовані нормами законодавства.

Але замовники схильні «обтяжити» тендерну документацію безліччю інших вимог. Так, замовники встановлюють досить типові вимоги, які з одного боку є логічними для них (віддаленість АЗС від локації замовника, гарантійні листи, сертифікати, видані на ім'я власника АЗС тощо), але які жодним чином не  гарантують доставку саме якісного товару та ще й кваліфікуються як дискримінаційні з боку АМКУ (такі, що обмежують коло потенційних учасників).

Встановлення вимоги щодо надання сертифікатів відповідності, виданих на ім’я учасника

Рішення № 9106-р/пк-пз від 21.06.2023

Суть скарги: Відповідно до умов тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати:

• сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензин автомобільний Євро. Технічні умови» на бензин автомобільний, виданий Учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності;

• сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» на паливо дизельне, виданий Учаснику уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності.

Скаржник зазначає, що вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції сертифікату відповідності на пальне (Бензин А-95 та Дизельне паливо), виданого учаснику органом з оцінки відповідності, є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників.

Відповідну вимогу зможуть виконати виключно підприємства, які мають власні нафтопереробні заводи. Підприємства, які здійснюють трейдерську діяльність та мають великий досвід у виконанні подібних поставок нафтопродуктів – не зможуть виконати відповідну вимогу.

Вказані сертифікати видаються підприємству заводу-виробника на підставі укладеного договору з органом з оцінки відповідності, а не учасники, які здійснюють діяльність з продажу талонів для заправки пальним через АЗС.

Вимагаючи наявність сертифікатів відповідності, виданих на ім’я учасника – замовник дискримінує всіх учасників торгів, які не мають прямих відносин з виробником, а співпрацюють з партнерами власниками АЗС, у яких відносини з виробниками є.

Замовник пояснив, що учасники не повинен бути виробником палива, він повинен мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме: положеннями ЦКУ, ГКУ, та самого договору із виробниками продукції або їх офіційним дистриб’юторами.

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть наведені вище сертифікати відповідності, видані саме учаснику, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Вимога щодо надання учасником ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензії на право зберігання пального на АЗС

Рішення №4990 -р/пк-пз від 18.04.2023

Суть скарги: скаржник зазначає, що відповідно до тендерної документації «Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції наступні документи: ліцензії учасника або його партнерів на роздрібну торгівлю пальним на АЗС та ліцензії учасника або його партнерів на право зберігання пального на АЗС, яка пропонується учасником в тендерній пропозиції. Якщо учасник пропонує власні або орендовані АЗС то він повинен мати ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на АЗС, яка пропонується учасником в тендерній пропозиції. Якщо учасник пропонує партнерські АЗС то він має надати лист, в якому зазначити інформацію (зазначити назву партнера, якому належать АЗС, які пропонуються Учасником), ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на партнерські АЗС, яка пропонується Учасником в тендерній пропозиції. Якщо Учасники або партнери учасників, АЗС яких пропонуються не мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на АЗС, яка пропонується учасником в тендерній пропозиції то пропозиція такого Учасника відхиляється».

Позиція органу оскарження: відповідно статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» одним із видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню є

• виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» ліцензії на всі види діяльності, передбачені цією статтею, видаються за умови обов’язкової реєстрації об’єкта оподаткування відповідно до вимог пункту 63.3 статті 63 Податкового кодексу України.

Суб’єкти господарювання (у тому числі іноземні суб’єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням  суб’єкта господарювання (у тому числі іноземного суб’єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва.

Суб’єкт господарювання (у тому числі іноземний суб’єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії.

Відповідно до статті 1 Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб’єктам господарювання роздрібної та / або оптової торгівлі та / або іншим особам.

Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб’єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають ліцензію учасника або його партнерів на право саме зберігання пального на АЗС, яка пропонується учасником в тендерній пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Вимога щодо наявності в учасника власної або орендованої АЗС: підтвердження кваліфікаційного критерію чи технічної специфікації?

Рішення № 6676-р/пк-пз від 16.05.2023

Суть скарги: скаржник зазначає, що відповідно до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі до тендерної документації встановлені вимоги на підтвердження відповідності пропозиції учасника:

• наявність в учасника власної, орендованої АЗС з обов’язковим наданням копій документів на право власності, копій договорів оренди АЗС, на яких буде реалізовуватися бензин А-95, дизельне паливо з використанням талонів.

Скаржник вважає, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС у праві власності або оренді, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про надання документів які можуть підтверджувати право власності або оренди - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення партнерських АЗС. Учасники, які не мають АЗС у праві власності або оренді та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Скаржник також наводить рекомендації від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольного комітету України: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС».

Вимога щодо документального підтвердження правомірності використання конкретної марки чи бренду

Крім того, у даній скарзі учасник зазначає, що відповідно до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі тендерної документації встановлені вимоги на підтвердження відповідності пропозиції учасника:

«У разі використання учасником (власника, орендаря) конкретної марки чи бренду, учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання».

Скаржник, як постачальник пального, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб замовників через мережі АЗС партнерів.

При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду).

Для введення господарської діяльності з постачання пального учаснику відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.

Встановлюючи відповідні вимоги замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.

Позиція органу оскарження: відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Замовник, встановивши вимогу щодо необхідності підтвердження наявності автозаправних станцій, застосував положення пункту 1 частини 2 статті 16 Закону, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що суперечить вимогам Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у тендерній документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Вимога щодо надання гарантійного листа від власника / орендаря АЗС

Рішення №5381-р/пк-пз від 25.04.2023

Суть скарги: умовами тендерноїдокументації визначено: «Якщо учасник пропонує у своїй тендерній пропозиції партнерські АЗС, то має надати копії договорів, укладених між учасником та партнерськими АЗС, з оригіналом листа від Сторони, з якою укладений даний партнерський договір з гарантією безумовного та цілодобового здійснення відпуску пального на АЗС до моменту отоварення за довірчими документами, які пропонує учасник, копію документу, який підтверджує право власності партнера на АЗС (документ, що посвідчує право власності, або договір оренди АЗС)».

Скаржник зазначає, що замовник не надає право на участь учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів, а саме партнерських договорів не з орендарями АЗС, а з емітентами талонів, так як вимагає Лист від власника / орендаря АЗС, що є дискримінаційною умовою для потенційних учасників закупівлі. Зазначене обґрунтовується тим, що замовник обмежив в участі у закупівлі тих учасників, які не мають партнерських договорів з власниками / орендарями АЗС, а здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів з емітентами талонів, які в свою чергу співпрацюють з власниками АЗС.

Вимога про надання вищезазначених документів унеможливлює в подальшому відмову мережі автозаправних станцій від відпуску палива протягом строку дії талонів / паливних карток / скретч-карток.

Позиція органу оскарження: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати копії документів, які підтверджують право власності на власну мережу заправних станцій або договорів оренди мережі АЗС або копії договорів, укладених між учасником та партнерськими АЗС, партнером в яких є саме власник або орендар АЗС, з оригіналом листа від сторони, з якою укладений даний партнерський договір, партнером в яких є саме власник або орендар АЗС з гарантією безумовного та цілодобового здійснення відпуску пального на АЗС до моменту отоварення за довірчими документами, які пропонує учасник, з обов’язковим зазначенням назви та місця розташування АЗС та копію документу, який підтверджує саме право власності партнера на АЗС (документ, що посвідчує право власності, або договір оренди АЗС) та гарантійний лист від саме власника або орендаря АЗС про можливість зберігання товару (пального) на АЗС, яка була запропонована в пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Вимога щодо наявності талонів емітованих мережею АЗС

Рішення № 6411-р/пк-пз від 11.05.2023

Суть скарги: відповідно до вимог  тендерної документації визначені умови поставки, а саме: закупівля Дизельного палива для потреб замовника здійснюється безпосередньо на запропонованих учасником автозаправних станціях (далі – АЗС) за талонами учасника (постачальника) номіналом від 10 до 20 літрів, емітованими учасником (постачальником).

На думку скаржника, замовник обмежив в участі у закупівлі тих учасників, які не мають талонів, емітованих безпосередньо учасником. Скаржник не є емітентом талонів, які постачає замовникам за укладеними договорами.

Емітентом талонів, які скаржник пропонує замовнику, є партнери скаржника. Відпуск нафтопродуктів із використанням скретч-карток, талонів тощо, емітентом яких є не учасник, а партнер учасника, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС автомобілів замовника.

Наявність талонів емітованих мережею АЗС жодним чином не перешкоджатиме діяльності замовника та навпаки, навіть дозволить мати гарантовану заправку транспорту на АЗС.

Потенційний учасник - скаржник працює з партнерськими АЗС на умовах партнерських договорів, та поставляє замовникам вже придбане у власність паливо у партнерських АЗС.

Скаржнику не обов’язково бути емітентом талонів для того, щоб якісно здійснювати поставку талонів замовнику для подальшого отоварення паливом на АЗС партнерів скаржника.

Відповідна вимога, встановлена замовником у тендерній документації, дозволить брати участь у закупівлі виключно учасникам – емітентів талонів, що нівелює принципи здійснення публічних закупівель та обмежують конкуренцію. Вимагаючи від учасників наявність саме емітованих учасниками талонів / скретчкарт – замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема, недискримінація учасників.

Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які є емітентом власних талонів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App