Особливості формування проєкту договору в допорогових та надпорогових закупівлях через електронний каталог

Під час закупівлі із використанням електронного каталогу замовник обов'язково повинен розробити та підвантажити в закупівлю проєкт договору. Головне, що варто розуміти про цей документ -  це і буде основа подальших взаємодій замовника та постачальника. Тому розглянемо особливості складання проєкту договору в  допорогових  та надпорогових закупівлях через електронний каталог, їх відмінності, а також  використання замовником шаблонів, підготовлених адміністратором каталогу.

Про договір та договір про закупівлю в розумінні законодавства про публічні закупівлі

Замовник може використовувати каталог для здійснення допорогових закупівель, як альтернативу відкритим торгам в надпорогових закупівлях згідно пункту 10 Особливостей, а також має обов'язок використання електронного каталогу згідно підпунктів 11-1 (лише для категорій замовників, зазначених в цьому пункті) та  11-2 Особливостей. Результатом кожної такої закупівлі буде укладений договір.

Від  “виду” договору (допороговий договір або договір про закупівлю) будуть залежати умови, над яким замовнику необхідно попрацювати під час підготовки його проєкту. Ключовим є те, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінювати лише у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей, тоді як умови так званого допорогового договору (далі - договір) можуть змінюватися фактично на умовах, які таким договором передбачені.

Договорами про закупівлю, згідно норм Особливостей, є ті договори, які укладаються за результатами здійснення закупівель згідно пункту, зокрема, пункту  10 Особливостей. Проте, норми абзацу 1 пункту 17 та пункту 19 Особливостей не поширюються на здійснення закупівель згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей. Тобто видається, що договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей не є договорами про закупівлю.

Проте, незважаючи що Особливості не визначають договорами про закупівлі ті договори, які укладаються в результаті здійснення закупівель згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, все ж рекомендуємо визначати такі договори як договори про закупівлю, оскільки річна потреба щодо таких закупівель  перевищує вартісні межі в 100 тис. гривень.

Відповідно всі інші договори, які замовник укладає за результатами електронного каталогу (не перевищують пороги, визначені пунктом 10 Особливостей, та не перевищують пороги, що визначені пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей) будуть договорами та які поширюється лише норми Цивільного і Господарського кодексів України в частині їх  укладання та зміни. 

Чому цей поділ важливий? Закупівельне законодавство передбачає окремі обмеження при виконанні договорів про закупівлю, зокрема в частині внесення змін до таких договорів, на відміну від договорів, при виконанні яких сторони повинні виключно керуватися нормами Цивільного, Господарського кодексів України та його умовами.

Корисні посилання: Чи є договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей договорами про закупівлю

Підстави та порядок змін умов договору / договору про закупівлю

Під час закупівель через електронний каталог, зокрема формування проєкту договору, замовники повинні керуватися вимогами Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (надалі – Порядок 822) з урахуванням Особливостей. 

Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов (пункт 57 Порядку №822). Тобто, така умова поширюється і на договір, і на договір про закупівлю.

Якщо говорити про договір про закупівлю, то підстави для зміни його істотних умов визначені в пункті 19 Особливостей. Тож, замовнику доречно зазначати в проєкті договору про закупівлю саме ці підстави поряд із деталізованим порядком таких змін (надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, документальне підтвердження підстави,  укладення додаткових угод та інші умови). Знову ж таки договори,  укладені згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей безпечніше віднести до договорів про закупівлю  та зазначити в них перелік змін істотних умов  відповідно  пункті 19 Особливостей. 

У допорогому договорі такі підстави замовник має право визначити самостійно або взяти за основу ті, що визначені пунктом 19 Особливостей, при цьому відкоригувати їх. 

Визначення істотних та неістотних умов в  договорі про закупівлю

Саме в договорі про закупівлю замовнику доречно зазначити які його умови є істотними.

Якщо проаналізувати норми ЦКУ та ГКУ, то до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Неістотними умовами договору слід вважати ті умови, які безпосередньо не визначені як істотні, тобто всі решту умови договору про закупівлю, але за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. 

Приклад умови проєкту договору про закупівлю: “Істотними умовами цього Договору є предмет договору (номенклатура, асортимент), цін та строк дії договору, а також умови, визнані такими за законом. Інші умови Договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів.”

В допороговому договорі потреба розділення істотних та неістотних умов договору відсутня. Адже під час внесення будь-яких змін сторони будуть керуватися  умовами укладеного договору з урахуванням Цивільного і Господарського кодексів України в частині їх  укладання та зміни.

Заборони  та можливості зазначення вимог в договорі /  договорі про закупівлю

Говорячи про постачальника маємо на увазі як учасника, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу, та який має право брати участь у запиті пропозицій постачальників, так і одночасно переможця відбору.

Після підписання договору /  договорі про закупівлю за результатами закупівлі через електронний каталог переможець відбору стає стороною такого договору, та буде змушений виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору.

Тобто, замовник в проекті договору може, та в окремих випадках повинен, зазначити вимоги до постачальника, як до сторони такого договору про надання певних документів в ході виконання договору, але не до чи під час його укладення.

До прикладу, доречно встановити вимоги про надання документів, які підтверджують якість товару, вимоги щодо підтвердження ступеня локалізації товару (якщо такі вимоги поширюються на предмета закупівлі) тощо. Тобто, під час проведення ЗПП замовник такі документи попросити та перевірити не може, адже не проводить кваліфікацію учасника та це буде суперечити вимогам Порядку № 822, але може отримати необхідні документи після укладення договору 

Корисні посилання: 

• Чи можна у разі проведення закупівлі через електронний каталог встановлювати вимоги до постачальника в проєкті договору
• Дорожня карта закупівельника для проведення запиту пропозицій постачальників з контрольними точками (якщо вартість предмета закупівлі на рік ≥ 100 тис. грн.)

Особливості розроблення специфікації до проєкту договору / договору про закупівлю 

Доволі часто замовник, здійснюючи закупівлю через електронний каталог, зіштовхнуться з тим, що постачальник подає пропозицію, яка не відповідає технічним характеристикам до товару, хоча відповідно до законодавства такого бути немає, або ж постачальник пропонує товар з тими технічними характеристиками, які й потрібні замовнику, але на етапі підписання договору змінюють їх.

Задля того, щоб замовник мав можливість відхилити переможця необхідно у проєкті договору  визначити технічні та якісні вимоги до товару, зазначити бренд (при можливості його вибору) з дотриманням норм Особливостей. Це можуть бути чітко визначенні технічні характеристики або ж поле для заповнення із зазначенням в дужках діапазону таких технічних та якісних вимог. Але варто звернути увагу, що зазначені характеристики мають бути зазначені в межах специфікації,  що зазначена у запиті пропозицій постачальників.   

Приклад ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ

№	Найменування товару	Характеристики товару	Кількість, шт
	Акустична система JBL Partybox 310 (вказується бренд, якщо замовник має законодавчу можливість обрання бренду під час оголошення ЗПП)	Споживана потужність змінного струму _________________ (зазначається постачальником на етапі укладення договору, але має бути від 100 до 240 В ~ 50/60 Гц) Споживана потужність постійного струму  _________________ (зазначається постачальником на етапі укладення договору, але має бути не менше 12 В)	1

Ще одним проблемним моментом є некоректність одиниці виміру, яка визначена  адміністратор каталогу в окремих товарах. Електронне поле в якому зазначається «одиниця виміру» є «закритим» для редагування.

Ціна за одиницю в електронному каталозі – це ціна за ту одиницю виміру, яка визначена  адміністратором каталогу. Але така одиниця виміру не завжди відповідає специфіці певного товару та веденню постачальником облікової політики.

Для того, щоб мінімізувати ризик, коли одиниця виміру в первинних документах постачальника не відповідає одиниці виміру в  договорі пропонуємо в специфікації до проєкту договору відразу передбачити можливість зазначення одночасно й одиницю виміру з урахуванням внутрішньої облікової політики постачальника. Таку специфікацію доречно розробити, до тих закупівель де наявна проблематика з одиницею виміру та на етапі оголошення  ЗПП замовник це розуміє, переважно це стосується продуктів харчування. Наприклад, в каталозі одиниця виміру хлібу в кг, а постачальник зазвичай в накладних вказує шт.

Про використання шаблонів проєктів договорів, що запропоновані адміністратором електронного каталогу

Оголошуючи закупівлі через ЗПП майданчики пропонують використати готовий шаблон проєкту договору. Це може бути уніфікований документ для будь-якого товару чи розроблений під певну специфіку предмета закупівлі (електрична енергія, пальне тощо). 

Обов'язку використовувати такий проєкт договору замовник немає. Більше того, під час використання будь-якого прикладу документу рекомендуємо його детально переглянути. Якщо укладається договір про закупівлю звернути увагу чи визначені підстави для зміни його умов згідно пункту 19 Особливостей; щодо будь-якого договору переглянути яким чином визначений порядок змін його умов, адже по такому порядку замовник повинен далі працювати та очікує від постачальника виконання так само всіх зобов'язань; які документи про товар мають надаватися разом з  кожною поставкою (чи є необхідність встановлення додаткових вимог); яким чином прописано виконання гарантійних зобов'язань та наслідки їх невиконання; умови для розірвання договору, в тому числі одностороннього.