Оскарження договору на закупівлю послуг благоустрою: чи правильно замовник визначив предмет закупівлі?

Замовником за результатами процедури відкритих торгів  укладено договір на закупівлю послуг за предметом закупівлі «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення» (ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень») (далі - Договір).

Предмет спору: Позивач зазначає, що Договір включає не лише послуги з утримання об`єктів благоустрою, а й проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою, що не відповідає найменуванню предмету закупівлі ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», а тому договір про закупівлю є нікчемним згідно з пунктом 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та положеннями частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

Позиція суду щодо розрізнення категорій «послуг» та «робіт» у процедурі публічної закупівлі: статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі «Закон про закупівлі», у редакції на момент оголошення процедури закупівлі)  наведені визначення «предмета закупівлі», «послуг» та «робіт».Зокрема,

• предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції; предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1);

• послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1);

• роботи - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 частини 1 статті 1).

Отже, послугами є будь-який предмет закупівлі (у тому числі поточний ремонт), крім робіт; у свою чергу, роботами є будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації.

Таке розрізнення надає можливість визначити «поточний ремонт» як «послугу», а «капітальний ремонт» або «будівництво нових об`єктів і споруд» як «роботи».

У зв`язку з таким висновком, недопустимо поєднання при закупівлі у межах одного предмета «послуг» та «робіт»: у випадку необхідності відповідної закупівлі вони проводяться окремо за кожним з них.

За змістом укладеного Договору, правомірність якого оскаржено до суду, предметом закупівлі є «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», а відповідним номером ідентифікатора Єдиного закупівельного словника послуги замовник вказав «77310000-6».

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону про закупівлі регулюються «Порядком визначення предмета закупівлі», затвердженим наказом Мінекономіки № 708 від 15.04.2020.

Пункт 1 розділу І Порядку встановлює, що предмет закупівлі визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку у ньому терміни вживаються у значеннях, наведених у Закону про закупівлі.

Як слідує з пунктів 3 та 4 розділу І Порядку предмет закупівлі визначається замовником згідно з пунктами 21 та 27 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У свою чергу, згідно з положеннями ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749, послугою під номером «77310000-6» є «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень».

Тобто, у випадку необхідності закупівлі «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» допускається у її межах здійснення «поточного ремонту», який пов`язаний з такою послугою, тобто озелененням території та утриманням зелених насаджень.

Позиція суду щодо визначенням можливого переліку робіт з поточного ремонту, які можуть виконуватися у межах «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень»: правові та організаційні засади озеленення населених пунктів встановлені положеннями «Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України», затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України № 105 від 10.04.2006 (надалі Правила № 105).

За змістом пункту 1.3. розділу І Правил № 105 вони є обов`язковими для виконання при створенні, ремонту і утриманні зелених насаджень, розташованих на територіях населених пунктів України.

За основними положеннями Правил № 105 терміни вживаються у такому значенні:

• малі архітектурні форми у зеленому господарстві - це штучні архітектурно-об`ємні елементи садово-паркової композиції: альтанки, бесідки, ротонди, перголи, трельяжі, арки, кіоски, павільйони, палатки, знаки, які об`єднані загальним художнім задумом, що виконують утилітарні та декоративні функції, садово-паркові меблі, обладнання ігрових та господарських майданчиків, декоративні вази, паркові скульптури, урни, питні фонтанчики тощо;

• об`єкт благоустрою зеленого господарства - це об`єкт благоустрою, на території якого розташовані зелені насадження;

• об`єкт озеленення - це територія, призначена для озеленення, на якій передбачається реконструкція і проведення капітального або поточного ремонтів об`єктів зеленого фонду;

• парк - це самостійний архітектурно-організаційний комплекс площею понад 2 га, який виконує санітарно-гігієнічні функції та призначений для короткочасного відпочинку населення;

• утримання зелених насаджень - це дотримання режиму їх використання з проведенням агротехнічних заходів, що сприяють нормальному ростові (пункт 2.1.);

• до об`єктів благоустрою у сфері зеленого господарства населених пунктів належать, з поміж іншого, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва (пункт 3.1.);

• елементами благоустрою, серед іншого, є: покриття доріжок відповідно до норм стандартів; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів, малі архітектурні форми, інші елементи благоустрою (пункт 3.2.);

• догляд за парковою дорожньою мережею включає такі види робіт, як поточний ремонт, санітарне очищення (пункт 9.6.1.);

• догляд за іншими елементами благоустрою включає: поточний ремонт, підготовку обладнання до експлуатації в літній та зимовий періоди, усунення поточних дефектів з урахуванням системи огляду зелених насаджень, періодичне санітарне очищення урн, фонтанів, видалення снігу в зимовий період, миття лав, обслуговування систем фонтанів, туалетів, освітлення, водопостачання, водовідведення, поливальних пристроїв, дезінфекцію урн, туалетів, місць тимчасового складування сміття (пункт 9.6.3.);

• роботи з ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства поділяються на капітальний ремонт та поточний ремонт (настанова до розділу 13);

• капітальний ремонт, як правило, повинен проводитись комплексно, включаючи зелені насадження, паркові доріжки і алеї, малі архітектурні форми, фонтани, освітлення, гідротехнічні споруди та будівлі, огорожі тощо; до капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства належать роботи, спрямовані на відновлення їхніх експлуатаційних характеристик, підвищення якості озеленення та благоустрою шляхом заміни окремих елементів на більш сучасні конструкції та матеріали, а також садіння нових більш декоративних дерев та чагарників (пункт 13.1.);

• роботи з капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства включають, серед інших, роботи з: улаштування та ремонт дорожнього покриття паркових доріг та алей, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; заміна асфальтобетонного покриття доріг і алей, майданчиків на цементно-бетонні; вирівнювання цементобетонних плит, а також заміна їх на нові; установлення або заміна поребриків та бордюрних каменів; установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм; ремонт із суцільним фарбуванням малих архітектурних форм; ремонт, фарбування і відновлення огорож; (пункту 13.1.1.);

• капітальний ремонт об`єкта благоустрою зеленого господарства проводиться за умови наявності проектно-кошторисної документації (пункт 13.1.2.);

• до поточного ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою та їх ліквідацію; до поточного ремонту на об`єктах благоустрою зеленого господарства належать, з-поміж інших: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд; ремонт та фарбування малих архітектурних форм; заміна розбитих плиток, профілювання доріжок; дрібні штукатурні та теслярські роботи; ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 13.2.1.).

Коментар автора: узагальнюючи вказане бачимо, що Правила № 105 розрізняють «капітальний» та «поточний» ремонт об`єктів благоустрою зеленого господарства (парку), а також виокремлюють види таких робіт, здійснення яких складає той чи інший вид ремонту.

Якщо коротко, до поточного ремонту об'єктів благоустрою населених пунктів (крім вулично-дорожньої мережі та штучних споруд) належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об'єктів благоустрою населених пунктів, на негайну їх ліквідацію, у тому числі спрямовані на обов’язкове облаштування елементами для створення безперешкодного середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення відповідно до державних будівельних норм.

До капітального ремонту об'єктів благоустрою населених пунктів належать роботи, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, у тому числі з обов’язковим урахуванням потреб осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об'єктів і окремих їх частин у межах норм. Капітальний ремонт здійснюється за умови наявності проектно-кошторисної документації, а для поточного вона не потребується.

Поряд з цим, оскільки парк є об`єктом благоустрою, правовідносини з його утримання регулюються також Законом України «Про благоустрій населених пунктів» (надалі Закон про благоустрій) та «Порядком проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів», затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України № 154 від 23.09.2003 (надалі Порядок № 154).

За змістом підпункту «а» пункту 1 частини 1 статті 13 Закону про благоустрій парки, у тому числі парки пам`ятки садово-паркового мистецтва, віднесені до об`єктів благоустрою.

Згідно з пунктами 1, 3, 9 частини 1 статті 21 Закону про благоустрій до елементів (частин) об`єктів благоустрою, з поміж іншого, віднесені: покриття алей, тротуарів, пішохідних зон і доріжок; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; малі архітектурні форми. За частиною 2 цієї ж статті альтанка віднесена до малої архітектурної форми.

Основними положеннями Порядку № 154, які впливають на вирішення спору, встановлено, що:

• роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: капітальний ремонт, поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний), утримання (пункт 1.3.);

• до капітального ремонту належать роботи, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм; номенклатура робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів наведена вдодатку 1 (пункт 1.4.);

• до поточного ремонту належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою населених пунктів, на негайну їх ліквідацію; номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів та штучних споруд наведена удодатку 3 (пункт 1.5., 1.6.).

У свою чергу, Додаток 1 роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів (пункт 3.7.), установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд на ділянках комплексного капітального ремонту (пункт 5.3.) відносить до номенклатури робіт з капітального ремонту.

Додаток 3 в частині регулювання переліку робіт з поточного ремонту:

• зелених насаджень (пункт 4) до таких відносить: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм (пункт 4.5.), фарбування парканів, огорож, споруд, обладнання та малих архітектурних споруд (пункт 4.6.), ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок (пункт 4.10.), виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 4.11.);
• малих архітектурних споруд (пункт 5) до таких відносить: ремонт та фарбування малих архітектурних споруд (пункт 5.1.), роботи з виправлення малих архітектурних споруд (пункт 5.4.)
• споруд очищення та прибирання міст (пункт 8) до таких відносить: сантехнічні роботи у приміщеннях громадських туалетів (пункт 8.3.).

Таким чином, з огляду на наведені правові положення:

• усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів, ремонт та фарбування малих архітектурних споруд, ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм, фарбування споруд, обладнання та малих архітектурних споруд, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, ремонт покриття тротуарів, пішохідних та велосипедних доріжок віднесені до поточного ремонту;

• установлення поребриків, заміна бордюрних каменів відноситься до капітального ремонту;

• установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту.

Коментар автора: і Правила № 105, і Порядок № 154 однаково відносять роботи з «установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» до капітального ремонту, але по різному регулюють правовідносини з виконання робіт щодо малих архітектурних форм.

Зокрема, відповідно до Правил № 105 «установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм» є капітальним ремонтом, а згідно з Порядком № 154 «роботи з виправлення малих архітектурних споруд» являються поточним ремонтом.

При цьому «установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд» є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту. Поряд з цим, Правилами № 105 узагалі не регулюються правовідносини з проведення сантехнічних робіт у приміщеннях громадських вбиралень, розташованих у парках.

На підставі проаналізованих правових положень та зроблених висновків суд виснує, що до складу «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», як категорії «послуги» за Законом про закупівлі, можуть включатися не тільки безпосередньо послуги, які складають безпосередньо самі послуги з озеленення та утримання, але й певні роботи, які за своїм характером є роботами з поточного ремонту об`єктів благоустрою, у тому числі: «усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів», «роботи з виправлення малих архітектурних споруд», «ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «ремонту покриття паркових доріжок».

Натомість, «роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» відносяться до капітального ремонту, а тому у розумінні Закону про закупівлі являються «роботами», а не «послугами».

Окреслена різниця у визначенні «роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» як поточного ремонту безпосередньо впливає на відповідність предмета закупівлі його назві, оскільки у випадку, коли назвою предмета закупівлі є «послуги» (у тому числі роботи з поточного ремонту), а самим предметом закупівлі виступає виконання «робіт з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів», то назва предмета («послуги») та сам предмет («роботи») не відповідають один одному.

У справі суд установив, що окремі Локальні кошториси, з-поміж інших робіт, передбачають виконання відповідно сантехнічних робіт у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, роботи з ремонту покриття паркових доріжок та виготовлення і монтаж альтанки, тобто роботи, які, з огляду на наведені правові положення, являються поточним ремонтом, а тому складають за своєю юридичною природою «послуги» у контексті застосування Закону про закупівлю.

Відтак, при укладенні Договору сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як «послуги», правомірно включили до його складу сантехнічні роботи у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, роботи з ремонту покриття паркових доріжок та виготовлення і монтаж альтанки, які є поточним ремонтом, та які об`єднані з предметом закупівлі «послугами», а тому не потребують іншої, окремої процедури закупівлі поза межами цієї процедури закупівлі.

При цьому інший Локальний кошторис Договору в частині заміни пошкоджених поребриків передбачає виконання робіт з капітального ремонту, що є «роботами» у розумінні Закону про закупівлю.

Отже, при укладенні Договору сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як «послуги», неправомірно включили до його складу «роботи» (розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків), які є капітальним ремонтом, та щодо яких повинна була здійснюватися окрема процедура закупівлі.

Коментар автора: у випадках, коли виникає потреба провести комплекс робіт і послуг за умовним об'єктом благоустрою, слід проаналізувати конкретні умови, визначитися окремо з кожним видом робіт та послуг з урахуванням наявної нормативної бази (за посиланням більш детально Закупівля благоустрою: роботи чи послуги). Далі визначатися із необхідністю розроблення проєктно-кошторисної документації та експертизи (адже обов'язковою передумовою  закупівлі робіт, є розробка ПКД).

У нашому випадку роботи з капітального ремонту хоча й передбачені, але не варто було ії підводити під послуги благоустрою. Замовнику необхідно було  окремо здійснити закупівлю за можливим кодом «45112711-2 Благоустрій паркі» як послуги, і окремо як роботи.