Обʼєднання учасників та як з ними працювати при здійсненні закупівлі

Законодавець передбачає рівні умови для суб'єктів, які мають намір взяти участь у закупівлі. Тож, замовник з метою дотримання вимог законодавства повинен, передбачити певні вимоги у разі участі в його закупівлі об'єднання учасників. Але для цього варто розібратися із особливостями створення такого об'єднання, його діяльності, а також із особливостями здійснення перевірки таких учасників.

 Об’єднання учасників згідно з нормами Закону України “Про публічні закупівлі”

Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37 частини  1 статті 1 Закону).

Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать:

• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб - резидентів;
• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
• об’єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Об'єднання підприємств: правові основи

Об'єднання підприємств утворюються підприємствами на добровільних засадах або за рішенням органів, які відповідно до цього Кодексу та інших законів мають право утворювати об'єднання підприємств. В об'єднання підприємств можуть входити підприємства, утворені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в об'єднання підприємств, утворені на території інших держав. Об'єднання підприємств є юридичною особою (стаття 118 ГКУ).

Відповідно до статті 119 Господарського Кодексу України залежно від порядку заснування об'єднання підприємств можуть утворюватися як господарські об'єднання або як державні чи комунальні господарські об'єднання.

Господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене за ініціативою підприємств, незалежно від їх виду, які на добровільних засадах об'єднали свою господарську діяльність.

Господарські об'єднання діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками.

Державне (комунальне) господарське об'єднання діє на основі рішення про його утворення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про утворення об'єднання.

Положення цієї глави застосовуються також до об'єднань інших суб'єктів господарювання - юридичних осіб або об'єднань підприємств за участі таких осіб, якщо інше не передбачено цим Кодексом та іншими законами.

Державна реєстрація об'єднання підприємств здійснюється відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Які вимоги замовник повинен визначити у тендерній документації

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Для об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей (пункт 28 Особливостей).

Тобто, з метою дотримання вимог пункту 28 Особливостей замовник в тендерній документації повинен встановити спосіб підтвердження об’єднанням та його учасниками і кваліфікаційних критеріїв, і підстав, визначених пунктом 47 Особливостей. При цьому, не забуваючи про суміжні норми Особливостей, який регулюють питання формування тендерної документації. Що мається на увазі? Наприклад, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону, тож якщо замовник користується таким своїм правом та відповідно не встановлює вимог до кваліфікації то і до об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі встановлювати вимоги щодо відповідності кваліфікаційним критеріям не потрібно. Якщо вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявні у вашій закупівлі, тоді рекомендуємо зазначати наступне: “У разі участі об’єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації.”

Щодо підтвердження підстав для відмови, то абзацом 17 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту. Дана норма поширюється і на об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі, відповідно рекомендуємо в тендерній документації також зазначати наступне: “У разі подання тендерної пропозиції об’єднанням учасників, такий учасник під час підтвердження відсутності підстав, зазначених у пункті 47 Особливостей шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання своєї тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах, визначених у пункті 47 Особливостей, щодо такого об’єднання та його учасників.”

Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Відповідно до частини 10 статті 26 Закону у разі якщо тендерна пропозиція подається об’єднанням учасників, до неї обов’язково включається документ про створення такого об’єднання.

Замовники не мають права вимагати від об’єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції.

З урахуванням зазначеної норми доречно встановлювати вимогу в тендерній документації щодо надання “документ про створення такого об’єднання (у разі якщо тендерна пропозиція подається об’єднанням учасників)”

Які наслідки не встановлення вимог в тендерній документації до об’єднання учасників

Закупівля UA-2024-02-23-005992-a, моніторинг UA-M-2024-04-08-000011

Витяг із моніторингу: у тендерній документації Замовником не визначено для об’єднання учасників, як учасника процедури закупівлі, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих Особливостей, чим не дотримано вимоги абзацу дев’ятого пункту 28 Особливостей, що є порушенням вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей.

ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Коментар: типовий приклад, яких доволі багато, коли ДАСУ встановлює порушення в частині складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно із частиною 1 статті 164-14 КУпАП та штраф у розмірі 1700 гривень.

Приклади тендерної документації, в яких враховані норми законодавства в частині вимог до об’єднання учасників розроблений платформою TNDR на міститься за посиланням .

Які документи  об’єднання учасників може надавати на вимогу замовника та як здійснити перевірку такого учасника закупівлі

Документ про створення об’єднання

З урахуванням розглянутих норм ГКУ установчими документами об’єднання учасників може бути рішення про його утворення, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання (стаття 57 ГКУ).

Якщо об'єднанням учасників є нерезидент, документ про створення такого об’єднання це може бути інший документ, визначений законодавством тої держави, відповідно якого таке об'єднання створено.

Підтвердження кваіліфікаційного (кваліфікаційних) критерію (критеріїв)

Для підтвердження відповідності кваліфікаційних критеріїв об'єднання учасників може надавати необхідні замовнику документи з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації. 

До прикладу, в Об'єднання, яке є учасником процедури закупівлі, входять Підприємства 1, Підприємство 2, Підприємство 3. Замовник вимагає підтвердити досвід виконання не менше двох аналогічних договорів із наданням копій таких договорів. Отже, Об'єднання може підтвердити досвід виконання аналогічних договорів, надаючи на вимогу замовнику документи від Об'єднання, як окремої юридичної особи (два аналогічні договори), або ж один аналогічний договір від Підприємства 1, інший від Підприємства  3. 

Або якщо замовник встановлює декілька кваліфікаційних критеріїв (наявність кваліфікаційних працівників, наявність МТБ та наявність досвіду виконання аналогічних договорів), то Об'єднання, яке учасником процедури закупівлі може підтвердити наявність кваліфікованих працівників документами  Підприємства 1, наявність МТБ документами Підприємства 2, наявність досвіду виконання  документами Підприємства 1 та Підприємства 3. Тобто, кваліфікаційні критерії можуть підтверджуватися узагальненням об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання або ж самого Об'єднання

Підстави, визначені пунктом 47 Особливостей

Об'єднання, яке є учасником процедури закупівлі, самостійного декларує про відсутності (наявність) підстав, визначених у пункті 47 Особливостей, в електронній системі закупівель під час подання своєї тендерної пропозиції щодо такого об’єднання та його учасників. Технічно на електронних майданчиках в учасника наявна можливість поставити відмітку щодо кожної підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі, але  функціонал не надає можливість декларувати окремо інформацію щодо  кожного учасника об'єднання. 

Разом з тим, норма пункту 28 Особливостей визначає, що для об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

З огляду на вимоги пункту 47 Особливостей висновується, що інформацію щодо підстав для відхилення, які визначені пунктом 47 Особливостей, замовник повинен перевіряти самостійно щодо щодо такого об’єднання та його учасників. У разі наявності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей щодо хоча одного із учасників або щодо об’єднання, замовник відхиляє об'єднання, яке є учасником процедури закупівлі на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.