Нікчемність договору про закупівлю у зв’язку з тим, що назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником: позиція ВСУ 

Ліцеєм (замовником) 07.11.2022 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2022-11-07-013937-a, предмет закупівлі «Приладдя для навчальних закладів — код СPV за ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі)», очікувана вартість предмета закупівлі 10 459 691,10 грн. 

Уповноваженою особою 18.11.2022 прийнято рішення, згідно з яким: визначено переможця закупівлі приладдя для навчальних закладів Код CPV за кодом ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі) — учасника торгів ТОВ «Технологічні ІТ Рішення» на суму 9 898 008 грн з ПДВ, який відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (далі — переможець); прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-11-07-013937-a — ТОВ «Технологічні ІТ Рішення». 

Замовником, ТОВ «Технологічні ІТ Рішення» (постачальник) та КЗДОМР «Централізована бухгалтерія департаменту освіти» (платник) 29.11.2022 укладено договір № 4 (далі — Договір), відповідно до умов якого в порядку та на умовах визначених цим договором, постачальник передає у власність покупцеві, покупець приймає та оплачує приладдя для навчальних закладів за кодом ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі). 

За змістом вказаної специфікації, зокрема, вартість ноутбуків HP ProBook 455 G7 у кількості 25 од. становить 604 125,00 грн без ПДВ. 

Покупцем, постачальником та платником 15.12.2022 підписано та скріплено печатками акт № 31 приймання-передачі товару до Договору, зокрема, щодо ноутбуків HP ProBook 455 G7 у кількості 25 од., що становить 604 125 грн. без ПДВ. 

Також 15.12.2022 відповідачем-1 та відповідачем-2 складена видаткова накладна № 31 на загальну суму 5 228 358,00 грн, з них 604 125,00 грн без ПДВ (724 950,00 грн з ПДВ) за 25 ноутбуків. 

У системі «Prozorro» 22.02.2023 опубліковано звіт, відповідно до якого Договір є виконаним, зокрема, у пункті 12 вказана конкретна назва предмета закупівлі: Приладдя для навчальних закладів. Пункт 13: Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності): Приладдя для навчальних закладів Код СРV та ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі). Підпункт 11 пункту 14 — Персональний комп`ютер форм-фактор ноутбук для педагогічного працівника 25 штук. 

З посиланням на те, що товар, який був придбаний замовником — комп`ютери форм-фактору ноутбук для педагогічного працівника (ноутбуки HP ProBook 455 G7 у кількості 25 од.) не відповідав коду за Єдиним закупівельним словником, а вказані ноутбуки не могли бути придбані за кодом, який вказаний у закупівлі UA-2022-11-07-013937-a (ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі), а мали бути придбані за іншим кодом в Єдиному закупівельному словнику, Прокурор звернувся з цим позовом до суду. 

Рішенням господарського суду Донецької області від 13.12.2023 зі справи № 905/1081/23 (суддя Говорун О.В.) позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість. 

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2024 зі справи рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в позові. Здійснено розподіл судових витрат. 

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, тим, що спосіб визначення предмета закупівлі у даному випадку відповідає нормам, передбаченим Типовим переліком засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів та STEM-лабораторій, який затверджений наказом Міністерства освіти і науки України від 29.04.2020 № 574 (далі — Перелік № 574), у зв`язку з чим товари, зазначені сторонами у додатку № 1 до договору від 29.11.2022 № 4, закуплені за правильно визначеним кодом ДК:021:2015:39160000-1 Єдиного закупівельного словника, передбачений як Шкільні меблі (School furniture).  

Сторонами при проведенні процедури публічної закупівлі дотримано вимоги пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим договір, укладений за результатом проведення такої закупівлі, є дійсним. 

прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Держаудитслужби, Ради та Департаменту освіти з позовом до Ліцею та ТОВ «Технологічні ІТ Рішення» про застосування наслідків недійсності правочину. 

Позов з посиланням на приписи пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» обґрунтований тим, що 07.11.2022 відповідачем-1 на веб-порталі «Prozorro» за ID: UA-2022-11-07-013937-a опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, щодо закупівлі — «Приладдя для навчальних закладів Код CPV за ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі)».  

За результатами відкритих торгів переможцем визнано відповідача-2 та укладено з ним договір від 29.11.2022 № 4.  

Проте укладений правочин не відповідає приписам пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо закуплених персональних комп`ютерів), у зв`язку з чим Прокурор посилається на нікчемність договору у відповідній частині, оскільки назва закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товару, що фактично закуплений замовником (щодо персональних комп`ютерів). Так, пунктом ДК 021:20015:39160000-1 Єдиного закупівельного словника передбачено такий предмет закупівлі як — Шкільні меблі (School Furniture).  

Проте замовником за даним кодом Єдиного закупівельного словника здійснено, зокрема, закупівлю комп`ютерного обладнання, а саме, персональних комп`ютерів форм-фактору ноутбук для педагогічного працівника — ноутбуки. Таке комп`ютерне обладнання мало бути закуплено за іншим кодом ДК.  

За наведених обставин, прокурор просить суд застосувати наслідки недійсності правочину шляхом стягнення з відповідача-2 бюджетних коштів у сумі 724 950,00 грн та зобов`язання відповідача-1 повернути на користь відповідача-2 ноутбуки HP ProBook 455 G7 у кількості 25 одиниць. 

Відповідно до пункту 3 розділу 1 Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. 

Згідно з пунктом 14 Порядку розміщенні інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі — Порядок № 1082) під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: 

• назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; 
• коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. 

Як встановлено судами попередніх інстанцій, за кодом ДК 021:2015:39160000-1 Єдиного закупівельного словника передбачений такий предмет закупівлі як Шкільні меблі (School furniture). 

При деталізації вказаного класу товару (коду), замовник може придбати, зокрема, навчальне обладнання (код 39162100-6) та навчальне приладдя (код 39162110-9). 

Наказом Міністерства освіти на науки від 29.04.2020 № 574 затверджений Типовий перелік засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів та STEM-лабораторій. 

За змістом абзацу 1 пункту 1 Переліку № 574, останній визначає вимоги до засобів навчання та обладнання, якими можуть бути обладнані навчальні кабінети біології, географії, математики, фізики, хімії і STEM-лабораторії державних і комунальних закладів загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, що забезпечують здобуття повної загальної середньої освіти (далі — навчальні кабінети і STEM-лабораторії), з урахуванням вимог новітніх освітніх технологій і методів навчання. 

Водночас відповідно до абзацу 2 цього переліку вимоги до комп`ютерного обладнання (у тому числі флеш-накопичувачів, навушників, мережевого обладнання, модуля для зберігання планшетів та ноутбуків з можливістю заряджання), яким комплектуються навчальні кабінети і STEM-лабораторії, визначаються відповідно до Типового переліку комп`ютерного обладнання для закладів дошкільної, загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 02.11.2017 № 1440, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.01.2018 за № 55/31507. 

Отже, Перелік № 574, яким визначені вимоги до засобів навчання та обладнання, містить відсилочну норму до Переліку № 1440 в аспекті вимог до комп`ютерного обладнання. 

Безпосередньо Перелік № 1440 визначає вимоги до комп`ютерного обладнання, яким комплектуються навчальні приміщення (класи, групи, майстерні, аудиторії) закладів дошкільної, загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, крім бібліотек, враховуючи вимоги новітніх технологій викладання навчальних предметів у цих закладах (пункт 1 Переліку № 1440). 

При цьому, у Переліку № 574 не передбачено, що персональний комп`ютер форм-фактору ноутбук для педагогічного працівника є навчальним обладнанням. 

Абзац 2 Переліку № 574 також не відносить комп`ютерне обладнання до засобів навчання або навчального обладнання, а містить виключно відсилочну норму до Переліку № 1440. При цьому Перелік № 1440 містить технічні вимоги до комп`ютерного обладнання, яким комплектуються навчальні кабінети і STEM-лабораторії , а не до навчального обладнання. 

Визначаючи технічну специфікацію персонального комп`ютера форм-фактора ноутбук Перелік № 1440 у таблиці № 3 (пункт 5 Переліку № 1440) передбачає, що такі ноутбуки входять до складу комплексу, який визначає навчальний заклад, чисельність складових частин якого розраховується як 1+n, де 1 — комплект вчителя, n — кількість комплектів учня. 

Проте комп`ютери форм-фактору для педагогічного працівника придбані замовником не у складі комплексу, а як самостійні одиниці, відповідно місцевий господарський суд, на відміну від суду апеляційної інстанції, дійшов заснованого на законі висновку про те, що фактично закуплений товар (персональні комп`ютери) не відповідає предмету закупівлі за кодом ДК:021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі), у той час як відповідно до Єдиного закупівельного словника для закупівлі комп`ютерного обладнання передбачений, зокрема, код 30200000-1:Комп`ютерне обладнання та приладдя. 

При цьому Верховний Суд зазначає, що визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника повинно відповідати тим товарам, роботам, послугам, що закуповуються. 

Суд акцентує, що потенційні учасники повинні мати правдиву та достовірну інформацію про предмет закупівлі з метою вирішення питання щодо своєї участі/неучасті у закупівлі. 

Отже, визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника не є довільним та не може визначатися на розсуд замовника (як помилково вважає відповідач-1), а повинно здійснюватися з дотриманням, зокрема, вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку  № 708, Порядку № 1082, та відповідати товарам, роботам, послугам, що фактично закуповуються. 

Невідповідність визначеного замовником предмета закупівлі реальним товарам, роботам, послугам, що закуповуються потенційно обмежує конкуренцію та впливає на доступ потенційних учасників до закупівлі. 

Відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. 

Аналогічне за змістом положення міститься у пункті 21 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. 

Згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 

Згідно з приписами статті 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. 

Нікчемний правочин є недійсним вже в момент свого вчинення (ab initio), і незалежно від волі будь-якої особи, автоматично (ipso iure). Нікчемність правочину має абсолютний ефект, оскільки діє щодо всіх (erga omnes). Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, тобто, не зумовлює переходу/набуття/зміни/встановлення/припинення прав ні для кого. Саме тому посилатися на нікчемність правочину може будь-хто. Суд, якщо виявить нікчемність правочину, має її враховувати за власною ініціативою в силу свого положення (ex officio), навіть якщо жодна із заінтересованих осіб цього не вимагає (близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 08.02.2023 у справі № 359/12165/14-ц, від 02.08.2023 у справі  № 495/5081/20, від 17.08.2023 у справі № 904/3100/21). 

При цьому, оскільки відповідний правочин є нікчемним з моменту укладення на підставі частини другої статті 215 ЦК України та, відповідно, наслідки нікчемності правочину також настають для сторін у силу вимог закону. Така позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постановах від 05.12.2018 у справі № 826/23064/15, від 27.02.2019 у справі № 826/8273/16. 

Враховуючи викладене вище, місцевий господарський суд дійшов заснованого на законі висновку про нікчемність укладеного Договору в силу приписів пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо придбання товарів (персональних комп`ютерів), що не відповідає назві предмета закупівлі.