Етап розгляду тендерної пропозиції успішно завершується визначенням переможця. Але чи достатньо замовнику лише технічно “підтвердити” відповідність пропозиції учасника, або потрібно все ж оприлюднювати своє рішення у вигляді протоколу?
Відповідно до пункту 49 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.
Згадаємо, про що йдеться у статті 33 Закону.
Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
А далі знову повертаємося до пункту 49 Особливостей, де в абзаці 2 законодавець вказує, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Саме Особливості зобов'язують замовника не просто технічно “створити” повідомлення про намір укласти договір, а оприлюднити своє рішення.
Відповідно до частини 10 статті 11 Закону рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Приклад
У закупівлі UA-2023-03-15-009486-a замовник не оприлюднив рішення про визначення переможця процедури закупівлі, разом з тим помилково замість цього оприлюднив рішення щодо затвердження вимоги про усунення невідповідностей тендерної пропозиції учасника та розміщення повідомлення з вказаною вимогою в електронній системі закупівель.
ДАСУ здійснило моніторинг такої закупівлі та встановило порушення вимоги пункту 46 Особливостей (в редакція, яка діяла на момент оголошення закупівлі), а саме порушення в частині неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі.
Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1700 гривень (стаття 164-14 КУпАП).
Але, крім аудиторів виявляється і самі учасники пильнують чи правильний протокол завантажив замовник.
Так сталося у закупівлі UA-2023-08-10-008365-a, де учасник подав скаргу до АМКУ в тому числі щодо неоприлюднення рішення про визначення переможця саме за предметом закупівлі (замовник в своєму протоколі вказав назву іншого предмету закупівлі).
У своєму рішенні № 14306-р/пк-пз від 07.09.2023 орган оскарження не задовольнив скаргу та зазначив: “Закон не передбачає обов’язку оприлюднювати рішення (у тому числі у вигляді протоколу) про визначення переможця процедури закупівлі”.
Проте, не рекомендуємо замовникам використовувати в роботі дану позицію АМКУ. Адже, наразі саме Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
А замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно з абзацом 2 пункту 49 Особливостей визначено обов’язок оприлюднення рішення про визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Чи достатньо зробити лише протокол про технічну/механічну помилку?
На жаль, ні. Адже таким протоколом можна лише зафіксувати ситуацію щодо неоприлюднення / оприлюднення з порушенням строків протокольного рішення, проте порушення залишиться не усунуто.
Як можна усунути порушення?
Насправді, технічної можливості довантажити документи (в даному випадку протокольне рішення про визначення переможця процедури закупівлі) електронна система не передбачає. Разом з тим, рекомендуємо замовникам направити запит до свого електронного майданчика з метою отримання офіційної відповіді щодо можливості / неможливості вчинення дій щодо розміщення необхідної інформації.
Чи можна усунути порушення шляхом відміни торгів?
Звичайно, замовник може самостійно виявити, що помилково завантажив не той протокол чи не оприлюднив його взагалі. За таких умов замовник не готовий чекати на моніторинг, а буде розглядати варіанти, як усунути таке порушення. Скоріше за все на думку спадає відміна закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Але, при такому варіанті теж треба врахувати всі ризики. Відміна на етапі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, коли маємо переможця закупівлі, може мати негативні наслідки у вигляді оскарження такого рішення до АМКУ.
Відповідно до пункту 59 Особливостей скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом).
Тож далі пропонуємо звернутися до думки суду щодо відміни закупівлі на етапі фактично укладення договору.
Витяг з Постанова Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справа № 922/3928/20: з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.
З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (висновок в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 року у справі № 925/1525/19).
Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі № 904/4036/18, від 15.04.2021 року у справі № 910/836/20, від 01.06.2021 року у справі № 910/840/20.
За таких підстав судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушення вищенаведених вимог Закону з боку Відповідача, а доводи останнього щодо наявності в замовника закупівлі права на відміну процедури закупівлі на будь-якій її стадії визнає такими, що не засновані на наведених вимогах Закону.
Отже, ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.
Отже, якщо замовник не оприлюднив рішення про визначення учасника переможцем торгів, рекомендуємо обирати варіанти дій з урахуванням негативних наслідків кожного такого варіанту, адже технічна можливість виправити порушення наразі відсутня:
- У разі відміни закупівлі замовник повинен бути готовий відстоювати свої інтереси в АМКУ та можливо в судових інстанціях. Разом з тим, адміністративної відповідальності за неправомірну відміну відкритих торгів законодавство не передбачає.
- У разі здійснення моніторингу можливе накладення штрафу на уповноважену особу замовника за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі у розмірі 1700 гривень.