Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Відповідно до частини 2 статті 22 Закону замовник в тендерній документації зазначає відомості, які передбачені пунктами 1-19 даної частини статті 22 Закону.
Окрім цього, Закон дозволяє відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Законузазначативтендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Досить часто під зазначену норму Закону замовники прописують певні довідки, гарантійні листи, якими, наприклад, учасники погоджуються з умовами тендерної документації або ж розуміють зміст тендерної документації.
Водночас чи є не надання таких довідок / гарантійних листів підставою відхилення тендерної пропозиції учасника? Якої позиції з даного питання дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) поглянемо далі.
Рішення № 4625 від 17.05.2022, оголошення № UA-2021-12-31-005342-c
Письмове погодження з усіма умовами ТД
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 2.1 розділу ІІ тендерної документації у разі відсутності звернень від учасників протягом терміну, передбаченого частини 1 статті 24 Закону, це розцінюється як погодження з усіма умовами тендерної документації, про згоду з чим учасник повинен повідомити письмово.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про допущення тендерної пропозиції ТОВ «Р» до аукціону. Скаржник зазначає, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутнє письмове підтвердження з умовами тендерної документації у разі відсутності звернень протягом терміну передбаченого частини 1 статті 24 Закону. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Р» підлягає відхиленню на підставі статті 31 Закону.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутня вищенаведена письмова згода. Враховуючи наведене, учасник (ТОВ «Р») не відповідає вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Р», визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Довідка про погодження продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги замовника
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 3.2 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція учасника обов’язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді (формі) електронної гарантії в електронному форматі з накладанням кваліфікованого електронного підпису банка – гаранта. До закінчення встановленого у тендерній документації строку, замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії (у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка – гаранта) відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» процедури закупівлі відсутня довідка про погодження продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги замовника. Отже, ТОВ «Р» не виконало вимоги тендерної документації та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. За таких підстав, тендерна пропозиція ТОВ «Р» підлягає відхиленню на підставі статті 31 Закону.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутня довідка про погодження продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. Враховуючи наведене, учасник (ТОВ «Р») не відповідає вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Р», визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Лист від замовника про відсутність негативного досвіду про співпрацю із замовником за останні два роки
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 5.2 розділу V тендерної документації учасник надає лист від замовника про відсутність негативного досвіду про співпрацю із замовником за останні 2 роки (у разі відсутності відносин з замовником надати лист в довільній формі, про відсутність взаємовідносин з замовником).
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що ТОВ «Р» не надано в складі тендерної пропозиції лист від замовникапро відсутність негативного досвіду про співпрацю з замовником за останні два роки. Також, в складі тендерної пропозиції відсутній лист про відсутність відносин із замовником.
В складі тендерної пропозиції міститься гарантійний лист від учасникапро відсутність негативного досвіду про співпрацю з замовником впродовж останніх двох років. За таких підстав ТОВ «Р» не виконав вимоги тендерної документації. Але, лист від замовника, так як вимагалось тендерною документацією, відсутній. Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Р» підлягає відхиленню на підставі статті 31 Закону.
Позиція Колегії: відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до пункту 5.2 розділу V тендерної документації учасник надає лист від замовника про відсутність негативного досвіду про співпрацю з замовником за останні 2 роки (у разі відсутності відносин з замовником надати лист в довільній формі, про відсутність взаємовідносин з замовником).
У складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» міститься лист від 04.01.2022 №7/115, відповідно до якого ТОВ «Р» підтверджує відсутність негативного досвіду про співпрацю із замовником за останні 2 роки (файл «Гарантійний лист про відсутність негативної співпраці.pdf»).
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутній лист від замовника про відсутність негативного досвіду про співпрацю із замовником за останні 2 роки або лист в довільній формі про відсутність взаємовідносин із замовником. Враховуючи наведене, учасник (ТОВ «Р») не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону. Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Р», визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Коментар: в даному рішенні Колегіїпростежується одне з основних правил здійснення публічних закупівель – тендерна пропозиція = тендерна документація. Тобто учасники повинні виконати всі вимоги тендерної документації, незважаючи на загалом формальні вимоги тендерної документації, як наприклад – письмове погодження з усіма умовами тендерної документації. Оскільки не виконання таких вимог тендерної документації є підставою відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Тому в учасників#nbsp;при подібних вимогах в тендерній документації є наступні варіанти:
- вимагати в замовника внести зміни до тендерної документації;
- при незадоволенні таких вимог, оскаржувати такі вимоги тендерної документації;
- у випадку не оскарження вимог тендерної документації - виконувати такі вимоги.