(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги з урахуванням Особливостей

Замовники аналізуючи національне законодавство, яке регулює ринок електричної енергії, приймають рішення щодо закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги в даному матеріалі розберемося хто із замовників може отримати універсальну послугу, хто такий постачальник універсальної послуги та, які ризики існують для замовника у разі закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги.

У статті опублікованій на платформі TNDR. «(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги» детально наведене обґрунтування та надана відповідь на два наступні питання:

Хто із замовників може отримувати універсальну послуг?  

Коротко, частиною 1 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі – Закон про ринок)  визначено, що універсальна послуга надається постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії (пунктом 5.3.3. глави 5.3 Розділу V Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р. (надалі – ПРРЕЕ)).

Універсальною послугою є постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (пункт 93 частини 1 статті 1 Закону про ринок). До малого непобутового споживача відноситься: фізична особа — підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання; електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Хто ж такий постачальник універсальної послуги?

Коротко, ПУПи включені до додатку №3 «Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території», затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території» (дана постанова є чинною).

Тобто, норми наведеного пункту визначили, що електропостачальники, які створені в результаті відокремлення від операторів системи розподілу («Обленерго») та які отримали впродовж 12 місяців  ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, визначеній як область упродовж трьох років, а саме: з 01.01.2019 по 31.12.2021. На період 2022 року функції ПУПів продовжені, зокрема для тих постачальників, які виконували функції протягом 2019-2021 років.

Обираємо вид закупівлі застосувавши,  який замовник може здійснити закупівлю електричної енергії у ПУПа з врахуванням Особливостей

Замовники, як правило обґрунтовують укладання договорів за підставою «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником», в таблиці наводимо дії замовника задля закупівлі електричної енергії у ПУПа:

Зауважуємо, що аналіз застосування норм підпункту 5 пункту 13 Особливостей, а саме роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу наведенні у статті «Здійснюємо закупівлю електричної енергії або природного газу у постачальника “останньої надії” або постачальника універсальної послуги за Особливостями» на платформі TNDR.

Варто нагадати замовникам, що необхідно враховувати позицію Антимонопольного комітету України та Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ).

Антимонопольний комітет України листом № 20-29/08-3600 від 12.03.2020 рекомендував, що «Разом з тим купівля електричної енергії у постачальника універсальних послуг відповідно до Закону є правом споживача, у тому числі замовника в розумінні Закону України ‟Про публічні закупівлі”, а не його обов’язком».

Тобто, АМКУ, як Орган оскарження вважає, що купівля електричної енергії у ПУПа є правом замовника, а не його обов’язок. Висновки ДАСУ зводяться до того, що замовник у разі закупівлі електричної енергії у ПУПа шляхом застосування переговорної процедури, згідно аналогічної підстави визначеної статтею 40 Закону є порушенням.

Яка позиція судів? Постанова від 29.09.2022 № 580/900/22 Шостого апеляційного адміністративного суду

Відповідно до частин 1 та 2 статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно із пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в статті 40 Закону. Частиною 1 статті 40 Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: <...> відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником <...>.

Аналіз вищенаведених положень дає підстави для висновку, що переговорна процедура може застосовуватись, окрім іншого, як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку. Згідно із частинами 4-5 цієї ж статті за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Як зазначалося, позивачем при закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) застосовано переговорну процедуру, оскільки ТОВ «Ч» на території об'єктів позивача є єдиним постачальником відповідної послуги.

Статтею 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник - суб'єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов'язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Відповідно до пункту 93 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Згідно із пунктом 42 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт. Як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано скаржником, дозволена потужність кожної з точок розподілу електричної енергії об'єктів позивача не перевищує 50 кВт.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відтак, у розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії», позивач відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченим електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме на умовах універсальної послуги.

Згідно Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», ТОВ «Ч» визначене єдиним постачальником універсальних послуг на території Черкаської області.

Відтак, колегія суддів вважає, що електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Черкаської області може бути надано лише одним суб'єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «Ч».

Доводи відповідача про те, що ТОВ «Ч» відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Черкаської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами видачі ліцензій на постачання електричної енергії з іншим постачальникам електричної енергії, колегія суддів відхиляє, оскільки за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо існують інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач навів пояснення причин застосування ним переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Черкаської області, що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».

Доводи скаржника про те, що позивач мав здійснювати закупівлі окремо електричної енергії та послуги з її розподілу, колегія суддів відхиляє, оскільки в оскаржуваному висновку чітко вказано про відсутність порушень в частині визначення предмету закупівлі.

Безпідставним є послання на передчасність застосування переговорної процедури без проведення відкритих торгів, оскільки норми чинного законодавства за даних обставин не вимагають проведення відкритих торгів перед застосуванням переговорної процедури.

У свою чергу, колегія суддів приймає доводи скаржника про безпідставність посилань позивача та суду першої інстанції на здійснення аналогічної закупівлі універсальних послуг Східним офісом Держаудитслужби, оскільки наведені обставини жодним чином не впливають на предмет спору у даній справі. Водночас, обґрунтованість вказаних доводів не є свідченням помилковості оскаржуваного рішення та не є підставою для відмови у задоволенні позову.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову, оскільки правомірність оскаржуваного висновку про незаконне застосуванням позивачем переговорної процедури закупівлі не підтвердились у ході судового розгляду.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Проглядаючи позицію судів по закупівлях електричної енергії (універсальна послуга) для потреб замовника на період 2021 та 2022 років, висновок наступний:

1. на дату написання даної статті більшість рішень лише судів першої інстанції – окружних адміністративних судів і є лише одне апеляційної інстанції - Постанова від 21.04.2022 № 380/12511/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд;
2. суди визнають протиправним і скасовують висновки ДАСУ, при цьому для позитивного судового рішення замовники дуже детально обгартовували та документально підтверджували наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі встановлених частини 2 статті 40 Закону не лише у суді, але на етапі проведення такої закупівлі (переговорної процедури), та оприлюднення інформації та документів визначених нормами Закону;
3. в мотивувальну частині рішення покладаються факти, які досліджуються та встановлюються під час розгляду справи, а саме:

• замовник, як малий непобутовий споживач, із дослідженням всіх об’єктів такого замовника, в тому числі документальне підтвердження вказаних фактів щодо договірної (дозволеної потужності кожного об’єкту);
• ПУП, як постачальник універсальної послуги на території де знаходяться об’єкти замовника та документи, які це підтверджують;
• правильність складання висновків ДАСУ на предмет обраного спосіб усунення порушень, який зазначається як правило перевіряючи ДАСУ - «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору про закупівлю».

Номери судових справ: № 580/900/22 від 03.06.2022, № 380/12511/21 від 22.12.2021, № 380/25049/21 від 06.07.2022, № 580/1458/22 від 29.06.2022.

Підсумки

Замовники, які підпадають під критерію «малого непобутового споживача», мають право купити електричну енергію у постачальника універсальної послуги уклавши прямий договір про закупівлю, але мають враховувати ризики, які можуть бути під час проведення перевірки закупівель.