(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги

Замовники аналізуючи національне законодавство, яке регулює ринок електричної енергії, приймають рішення щодо закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги в даному матеріалі розберемося хто із замовників може отримати універсальну послугу, хто такий постачальник універсальної послуги та, які ризики існують для замовника у разі закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги.

Перше, що з’ясуємо хто із замовників може отримувати універсальну послуг.  Частиною 1 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі – Закон про ринок)  визначено, що універсальна послуга надається постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії (пунктом 5.3.3. глави 5.3 Розділу V Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р. (надалі – ПРРЕЕ)).

Універсальною послугою є постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (пункт 93 частини 1 статті 1 Закону про ринок).

Таким чином, Законом про ринок унормовано постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги (надалі - ПУП) лише двом категорій споживачів (замовників), а саме: побутовому, тобто населенню, та малому непобутовому споживачу.

Оскільки, замовники на яких поширюється дія Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) не відносяться до побутового споживача, розглядаємо іншу категорію споживача – малий непобутовий споживач. Так, малий непобутовий споживач — споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт. У свою чергу, непобутовий споживач — фізична особа — підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання (стаття 1 Закону про ринок).

Із зазначеного робимо висновок, що до малого непобутового споживача відноситься:

• фізична особа — підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання та
• електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Якщо в частині суб’єкту питань не виникає, та залишається все ж таки розібратися з договірною потужністю. Скеровуємося до нормативу, а саме: до ПРРЕЕ, які наводять визначення дозволеної (договірної) потужності - максимальна величина потужності, дозволена до використання в будь-який час за кожним об’єктом споживача відповідно до умов договору споживача про розподіл (передачу) електричної енергії, набута на підставі виконання договору про приєднання до електричних мереж або у результаті набуття права власності чи користування на об’єкт (об’єкти).

Що ж стає зрозуміло, що замовнику для визначення  дозволеної (договірної) потужність об’єкта потрібно звернутися до умов договору споживача (замовника) про надання послуги з розподілу електричної енергії. Дозволена (договірна) потужність об’єктів споживачів зазначається в паспорті точки розподілу на рівні, встановленому проєктною документацією електрозабезпечення об’єкта споживача, та з урахуванням потужності об’єктів субспоживачів (у разі їх наявності) (пункт 2.4.2 глави 2.4 розділу II ПРРЕЕ). Також дозволена (договірна) потужність об’єкта (об’єктів, якщо їх декілька) зазначається у Акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, який оформляється для кожного об’єкту окремо і є додатком до договору споживача про надання послуги з розподілу.

Абзацом 35 пункту 1.1.2 глави 1.1 розділу I ПРРЕЕ визначено, що об’єкт — це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб’єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

Таким чином, дозволена (договірна) потужність встановлюється для кожного об’єкта споживача або об’єктів споживача, які не знаходяться на одній території, відокремлені один від одного, та належать такому споживачеві на праві власності або користування, та якщо дозволена потужність кожного такого об’єкта не перевищує 50 кВт. в такому випадку такий замовник може отримати універсальну послугу. Наприклад:

Приклад 1. Замовник має дві точки приєднання. Договірна потужність точки А — 25 кВт., договірна потужність точки Б — 49 кВт. Такий замовник є малим непобутовим споживачем, оскільки його договірна потужність кожної точки приєднання не перевищує 50 кВт.

Приклад 2. Замовник має 3 точки приєднання. Договірна потужність точки А — 45 кВт, договірна потужність точки Б — 28 кВт, договірна потужність точки В — 55 кВт. Даний замовник не є малим непобутовим споживачем, оскільки договірна потужність точки В перевищує 50 кВт.

Друге, що з’ясуємо хто ж такий ПУП.  Постачальник універсальної послуги — визначений відповідно до Закону про ринок електропостачальник, який виконує зобов’язання щодо надання універсальної послуги.

Згідно статті 63 Закону про ринок визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг має містити, зокрема, перелік кваліфікаційних вимог до електропостачальників та критерії, за якими здійснюється визначення переможця.

Якщо конкурс не відбувся, Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів може тимчасово, на строк до шести місяців, покласти обов’язки щодо надання універсальних послуг на постачальника універсальних послуг, що надавав універсальні послуги на дату проведення конкурсу, або на електропостачальника державної форми власності, який відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям.

Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

На дату написання статті ПУПи виконують функції, керуючись положеннями пункту 13 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону, а не визначені рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу.

Положеннями пункту 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону про ринок визначено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:

• суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;
• упродовж трьох років з 01.01.2019 такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.

Також, ПУПи включені до додатку №3 «Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території», затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території» (дана постанова є чинною).

Тобто, норми наведеного пункту визначили, що електропостачальники, які створені в результаті відокремлення від операторів системи розподілу («Обленерго») та які отримали впродовж 12 місяців  ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, визначеній як область упродовж трьох років, а саме: з 01.01.2019 по 31.12.2021. На період 2022 року функції ПУПів продовжені, зокрема для тих постачальників, які виконували функції протягом 2019-2021 років.

Третє, складова ціни на універсальну послугу. Частиною 3 статті 63 Закону про ринок та Постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» (зі змінами) (надалі – Постанова 1177) передбачено, що постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Тобто, аналізуючи зазначені норми вбачається, що ціна на універсальну послугу має визначенні  чотири складові такої ціни та які включають ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

А тому, якщо у складі ціни є ціна (тариф) на послугу постачальника універсальної послуги, окрім ціни електричної енергії на ринку та послуг операторів системи, а відтак ціна на електричну енергію є вищою ніж ціна у постачальника за вільною ціною. 

Четверте,  вид закупівлі застосувавши який замовник може здійснити закупівлю електричної енергії у ПУПа. замовники, як правило обґрунтовують укладання договорів за підставою «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником», в таблиці наводимо дії замовника задля закупівлі електричної енергії у ПУПа

Із першого погляду дії замовника виглядають досить «правомірно», так як по категорії споживача замовник підпадає під «малого непобутового споживача», постачання електричної енергії може відбувати постачальником універсальної послуги, який визначається один на закріпленій території, визначеній як область. Водночас враховуючи, що ринок електричної енергії є конкурентним, тому замовнику варто врахувати лист Антимонопольний комітет України листом № 20-29/08-3600 від 12.03.2020, яким рекомендував, що «Разом з тим купівля електричної енергії у постачальника універсальних послуг відповідно до Закону є правом споживача, у тому числі замовника в розумінні Закону України ‟Про публічні закупівлі”, а не його обов’язком».

Тобто, АМКУ, як Орган оскарження вважає, що купівля електричної енергії у ПУПа є правом замовника, а не його обов’язок.

А до яких висновків приходять ДАСУ за результатами проведеного моніторингу щодо закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги та яка судова практика щодо оскарження висновків ДАСУ?

Аналіз моніторингу закупівлі електричної енергії шляхом застосування замовником переговорної процедури, визначеної статтею 40 Закону, зводиться до того, що за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

Для прикладу наведемо моніторинг № UA-M-2022-01-14-000005. Даний моніторинг проводився Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області. Аналізом питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури підставою застосування переговорної процедури закупівлі замовник визначив абзац 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Висновок: за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону. Управління ДАСУ зобов’язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору про закупівлю відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та недопущення таких порушень в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, навчань, тощо), та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (порушення усунуте).

Моніторинг № UA-M-2021-10-29-000010 проведений Західним офісом Держаудитслужби (м. Львів). Що цікаве, що під час моніторингу перевіряючи ДАСУ здійснили аналіз наявної у вільному публічному доступі інформації щодо здійснення закупівель електроенергії встановлено, що ТОВ «Л» брало участь у відкритих торгах та у відповідних випадках вказане товариство було визначено переможцем таких торгів (зокрема, по закупівлях за №: UA-2021-10-07-014885-b, UA-2021-10-19-000812-b, UA-2021-10-07-015552-b, UA-2021-10-06-011656-b, UA-2021-09-13-006135-b, UA-2021-08-17-002952-a, UA-2021-06-25-001627-b, UA-2021-05-19-006604-b та інші). Слід також зазначити, що замовником у 2021 році не проводилися відкриті торги для закупівлі електроенергії, в тому числі такі, що були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

Висновок: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 2 статті 40 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.

ДАСУ зобов’язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору. Даний висновок оскаржується у суді.

Тобто, висновки ДАСУ за результатами моніторингу зводяться до одного, що замовник у разі закупівлі електричної енергії у ПУПа шляхом застосування переговорної процедури, згідно статті 40 Закону є порушенням. Тому, замовник має розуміти, що за результатами такого моніторингу перевіряючими висувається ще одна вимога - вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору про закупівлю з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. А відтак, замовник буде змушений або виконати висновки ДАСУ або оскаржити такий висновок у судовому порядку. 

Яка позиція судів? Аналізуючи апеляційних адміністративних судів, такі рішення приймалися по висновках ДАСУ прийнятих в період 2020-2021 років по проведених закупівлях електричної енергії (універсальна послуга) протягом 2020, тому суди при розгляді справ враховували зміни до Закону про ринок, згідно яких «Тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 Закону». Судами також досліджувалося питання визначення ПУПа та підстав проведення переговорної процедури з конкретним ПУПом. Беручи до уваги казані обґрунтування апеляційні суди відмовляли у задоволення апеляційних скарг ДАСУ та залишали в силі рішення окружним адміністративних судів, якими скасовувалися висновки моніторингу.

Номери судових справ: № 600/523/21 від 05.08.2021, № 120/1006/21-а від 22.09.2021, № 400/2755/20 від 28.10.2021, № 260/404/20 від 06.10.2020.

Проглядаючи позицію судів по закупівлях електричної енергії (універсальна послуга) для потреб замовника на період 2021 та 2022 років, висновок наступний:

1. на дату написання даної статті більшість рішень лише судів першої інстанції – окружних адміністративних судів і є лише одне апеляційної інстанції - Постанова від 21.04.2022 № 380/12511/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд;
2. суди визнають протиправним і скасовують висновки ДАСУ, при цьому для позитивного судового рішення замовники дуже детально обгартовували та документально підтверджували наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі встановлених частини 2 статті 40 Закону не лише у суді, але на етапі проведення такої закупівлі (переговорної процедури), та оприлюднення інформації та документів визначених нормами Закону;
3. в мотивувальну частині рішення покладаються факти, які досліджуються та встановлюються під час розгляду справи, а саме:

• замовник, як малий непобутовий споживач, із дослідженням всіх об’єктів такого замовника, в тому числі документальне підтвердження вказаних фактів щодо договірної (дозволеної потужності кожного об’єкту);
• ПУП, як постачальник універсальної послуги на території де знаходяться об’єкти замовника та документи, які це підтверджують;
• правильність складання висновків ДАСУ на предмет обраного спосіб усунення порушень, який зазначається як правило перевіряючи ДАСУ - «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору».

Номери судових справ: № 580/900/22 від 03.06.2022, № 380/12511/21 від 22.12.2021, № 380/25049/21 від 06.07.2022, № 580/1458/22 від 29.06.2022.

Підсумок

1. Замовники, які підпадають під критерію «малого непобутового споживача», мають право купити електричну енергію у постачальника універсальної послуги уклавши прямий договір або за результатами переговорної процедури в залежності від вартісних меж закупівлі.
2. При цьому, замовнику варто врахувати, що може бути здійснений моніторинг такої закупівлі ДАСУ за результатами якого висновок (у разі виявлення порушень) потрібно буде оскаржувати у судовому порядку.