(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги з урахуванням Особливостей

Замовники, які відповідають статусу «малого непобутового споживача», а саме мова йде про замовників, які у відповідності до Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі – Закон про ринок) та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року (надалі – ПРРЕЕ) по критеріях відносяться до «малого непобутового споживача», задаються знову ж таки питанням, то (не) мають все ж таки право замовники здійснити закупівлю електричної енергії у постачальника універсальної послуги. У свою чергу відповідь на дане питання можна знайти при аналізі  висновків перевіряючих ДАСУ та уже існуючої судової практики, яка у різних проміжках часу є кардинально різною.

У статті опублікованій на платформі TNDR. «(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги» детально наведений аналіз спеціальних норм, як в галузі електроенергетики так і у сфері публічних закупівель та надані рекомендації, які грунтувалися на висновках ДАСУ, думці колегії АМКУ та рішень судів. Рекомендації зводилися до того, що все ж таки ринок електричної енергії є конкурентним і закупівлю електричної енергії слід замовникам проводити за процедурою «відкриті торги», тому що:

• перевіряючими ДАСУ укладання договору про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги за результатами переговорної процедури, яка проводилася замовником кваліфікувалося як порушення у сфері публічних закупівель.
•  думки суддів першої та апеляційної інстанції адміністративних судів в якийсь період розділилися, окремі суди вважали, що дії замовників обгрунтовані та останній мав право укласти договір про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, а окремі суди і їх було більше вважали, що замовником неправомірно застосована переговорна процедура для здійснення закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги (надалі – ПУП). В основу таких рішень суддів покладалися лише  документи надані (оформлені) замовником під час проведення закупівлі та під час розгляду справи в суді та, обгрунтування наведенні замовниками у рішенні про застосування переговорної процедури. Тобто, за основу суддівських рішень покладалися доводи та обгрунтування самих замовників, а це означало якщо замовник неякісно підготував документи та обгрунтування, то судді відмовляли у задоволені позову та не скасовували висновки ДАСУ, і навпаки.

У матеріалі, який був опублікований на платформі «(Не)можливість здійснення закупівлі у постачальника універсальної послуги з урахуванням Особливостей» автором матеріалу уже було враховано положення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабміна №1178 від 12.10.2022 року (далі – Особливості) та змінену практику суду. Так, на дату написання зазначеного вище матеріалу сталися суттєві зміни, не у частині зміни спеціальних норм в галузі електроенергетики, а саме в частині положень, які стосуються закупівельного законодавства. А саме, положення абзацу 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, яким передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Окрім того, з’явилася практика судів апеляційної інстанції, яка викладена у постанові від 29.09.2022 № 580/900/22 Шостого апеляційного адміністративного суду якою зроблений висновок, що «колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач навів пояснення причин застосування ним переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Черкаської області, що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії». Доводи скаржника про те, що позивач мав здійснювати закупівлі окремо електричної енергії та послуги з її розподілу, колегія суддів відхиляє, оскільки в оскаржуваному висновку чітко вказано про відсутність порушень в частині визначення предмету закупівлі.»

Тому, враховуючи змінену практику суду автором матеріалу був здійснений висновок, що замовники, які підпадають під критерії «малого непобутового споживача», мають право закупити електричну енергію у постачальника універсальної послуги уклавши прямий договір про закупівлю, але при цьому такі замовники мають враховувати висновки моніторингів ДАСУ, які залишилися незмінними, що в свою чергу означало, що замовнику потрібно буде відстоювати правомірність своїх дій у судовому порядку.

Наразі, близиться новий календарний рік і у замовників постає необхідність здійснити закупівлю електричної енергії, тому знову ж таки виникає питання чи змінилася думка перевіряючих ДАСУ та практика суду і чи (не) може замовник здійснити закупівлю електричної енергії у постачальника універсальної послуги. Ото ж,  відповіді на питання отримаємо у даному матеріалі.

Нагадаємо, основні правила укладання договору про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги:

• хто із замовників може отримувати універсальну послуг? Частиною 1 статті 63 Закон про ринок  визначено, що універсальна послуга надається постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору про постачання електричної енергії (пункт 5.3.3. глави 5.3 Розділу V ПРРЕЕ).

Універсальною послугою є постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (пункт 93 частини 1 статті 1 Закону про ринок).

До малого непобутового споживача відноситься: фізична особа — підприємець або юридична особа:

•  яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання;
• електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт ( договірну потужність потрібно розглядати кожного окремого приєднаного об’єкту замовника) .
• хто ж такий постачальник універсальної послуги?

Коротко, ПУПи включені до додатку №3 «Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території», затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території» (дана постанова є чинною).

Також, норми Закону про ринок визначено, що електропостачальники, які створені в результаті відокремлення від операторів системи розподілу («Обленерго») та які отримали впродовж 12 місяців  ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, визначеній як область упродовж трьох років, а саме: з 01.01.2019 по 31.12.2021. На період 2023 року функції ПУПів продовжені, зокрема для тих постачальників, які виконували функції протягом 2019-2022 років.

За яким видом закупівлі замовник може здійснити закупівлю електричної енергії у ПУПа з врахуванням Особливостей

Замовники, до набрання чинності Особливостей обґрунтовували укладання договору з ПУПом за підставою «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником», але норми Особливостей дещо змінили підставу, яку має обирати замовник, тому у таблиці наводимо види закупівель, які може застосувати замовник для здійснення закупівлі електричної енергії у ПУПа:

Чи змінилася позиція перевіряючих ДАСУ?

Логічно, що кожного замовника, який може здійснити закупівлю електричної енергії у ПУПа перше, що турбує це думка перевіряючих ДАСУ, тому що якщо позиція перевіряючих, яка існувала до 01.01.2023 року  не змінилася, то замовникам потрібно бути готовими іти і оскаржувати такі висновки у судовому порядку, тому до прикладу наводимо один із моніторингів.

Моніторинг UA-M-2023-07-27-000002, оголошення UA-2023-06-12-008534-a.

Витяг із висновку: Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік ДНЗ «Х_центр професійно-технічної освіти сфери послуг» (далі – Замовник), звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель від 12.06.2023, додаткова угода №1 від 14.06.2023, повідомлення про внесення змін до договору від 14.06.2023, пояснення (інформацію, документи) від 31.07.2023, надані Замовником через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Пунктом 13 Особливостей встановлено вичерпний перелік випадків, коли придбання замовником товарів, робіт і послуг може здійснюватися без застосування електронної системи закупівель (далі - ЕСЗ), шляхом укладання прямих договорів, з подальшим розміщенням в ЕСЗ відповідних звітів про такі договори, а також повідомлень про внесення змін до договорів.

Моніторингом встановлено, що замовник здійснив закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю під час закупівлі універсальної послуги на постачання електричної енергії згідно абзацу шостого підпункту п’ятого пункту 13 Особливостей, а саме: укладення договору про закупівлю з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії.

Водночас, абзацом четвертим підпункту 16 пункту 13 Особливостей встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 5-11, 14 цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також зазначає підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

За результатами проведення моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення абзацу четвертого підпункту 16 пункту 13 Особливостей Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель договір про закупівлю, а також не зазначив підстави для здійснення закупівлі відповідно до абзацу шостого підпункту п’ятого пункту 13 Особливостей.

Слід зазначити, що Замовник може зазначити підстави для здійснення закупівлі відповідно до пункту 13 в договорі або завантажити дане обґрунтування в документи закупівлі.

Коментар: Із зазначеного висновку вбачається, що перевіряючими не виявлено порушення щодо проведення закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги за виключенням наведеного у абзаці 6 підпункті 5 пункту 13 Особливостей, а встановили порушення порядку оприлюднення інформації в електронній системі закупівель за результатами такої закупівлі. При цьому, практика моніторингів ДАСУ дає право зробити висновок, що думки аудиторів можуть бути різними, тому це один із перших «позитивних» на предмет проведення закупівлі за виключеннями моніторингів, але ризики того що таке бачення може не співпасти із думкою іншого аудитора є і замовникам про це варто не забувати. 

Чи змінилася позиція судів?

Окрім, постанови від 29.09.2022 № 580/900/22 Шостого апеляційного адміністративного суду, Постанови від 06.12.2022 № 380/25049/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд, є більш свіжіше рішення, яке викладене у постанові від 28.06.2023 № 480/6819/22 Другого апеляційного адміністративного судц.

Витяг із рішення суду: Як свідчити матеріали справи Виконавчим комітетом Б_сільської ради при закупівлі електричної енергії (універсальної послуги) застосовано переговорну процедуру, після ТОВ "Е_" на території об'єктів покупця в Сумській області - є єдиним постачальником відповідної послуги.

Статтею 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що електропостачальник - суб'єкт господарювання, який витрачає продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки, які приєднані до електричної мережі з договірною потужністю до 50 кВт. ; постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов'язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії споживачам та малим непобутовим споживачам, що гарантує їх право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Після цього до протоколу переговорів між Виконавчим комітетом Б_сільської ради К_ району С_області та ТОВ "Е" від 24.12.2021, позивач має 42 об'єкта, жоден з яких не перевищує 50 кВт (вказане не заперечується відповідачем), тому позивач відповідає критеріям "малого непобутового споживача".

Таким чином, у розумінні Закону України "Про ринок електричної енергії" , позивач відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченим електричною енергією певної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України "Про ринок електричної енергії" , а саме на умовах універсальної послуги.

Відповідно до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 N 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та непобутових споживачів малим постачальникам електричної енергії, на які відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" викладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території" , ТОВ "Е" визначено єдиним постачальником універсальних послуг на території С_області.

Таким чином, електрична енергія на умовах універсальної послуги на території С_області може бути надано тільки одним суб'єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ "Е" .

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість довідок відповідача про те, що ТОВ "Е" не знаходиться в переліку природних монополій, а тому на території С_області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами видачі ліцензій на постачання електричної енергії. з іншими постачальниками електричної енергії, після змісту Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія може виступати в якості товару або в якості універсальної послуги, однак у випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо є інші постачальники. електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про наявність у Виконавчої комісії Б_сільської ради К_району С_області правових підстав для застосування ним переговорної процедури та про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальних послуг на території С_області ТОВ " Е" , що не суперечить приписам Закону України "Про ринок електричної енергії" .

Коментар: Тобто, як вбачається із наведеного рішення позиція судді на сьогоднішній день залишається такою, що у разі якщо замовник по критеріях визначених у Законі про ринок та ПРРЕЕ підпадає під визначення «малого непубутового споживача» у такому випадку такий замовник має право бути забезпеченим електричною енергією певної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України "Про ринок електричної енергії" , а саме на умовах універсальної послуги. Тому, замовнику під час прийняття рішення (обгрунтування) про застосування виключення наведеного у абзаці 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей  слід чітко описати наступне:

• що замовник відноситься до «малого непобутового споживача» із зазначенням всіх необхідних характеристик об’єктів замовника;
• обгрунтування щодо визначення ПУПа на території де знаходяться об’єкти замовника, як єдиного постачальника універсальної послуги на зазначеній території;
• договір має бути укладений виключно про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, типова форма якого міститься у додатку №6 до ПРРЕЕ і ніякий інший.

Інші особливості, які мають бути враховані замовниками під час закупівлі електричної енергії у ПУПа

Особливість № 1. Укладання договору про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги. Під час укладання договору з ПУПом замовнику також потрібно врахувати всі вимоги Особливостей, а  саме у договорі має бути зазначена наступна інформація: 

• інформація про предмет закупівлі, який визначається за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 - 09310000-5 Електрична енергія;

• обсяг кількість кВт. год електричної енергії, яка має бути закуплена/поставлена по договору та загальна вартість договору (очікувана вартість);
• ціна за одиницю (1 кВт.год);
• період постачання електричної енергії ПУПом.

Особливість №2. Внесення змін до істотних умов договору. Замовники у яких річна потреба у закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги дорівнює або перевищує 100 тис.грн. та які здійснюють таку закупівлю за однією із виключень наведених у Особливостях, а саме, згідно абзацу 6  підпункту 5 пункту 13 Особливостей буде що не місяць  стояти питання внесення змін до договору в частині зміни ціни за 1 кВт. год. Чому так? Тому що, ціна 1 кВт. год. електричної енергії у ПУПа встановлюється та в подальшому змінюється кожного календарного місяця. А укладаючи договір за виключеннями наведених у пункті 13 Особливостей, такий договір враховуючи положення пункту 17 Особливостей вважається договором про закупівлю. А відтак, зміни, які вносяться до істотних умов договору про закупівлю повинні вноситися із підстав визначених у пунктів 19 Особливостей та з обов’язковим оприлюдненням повідомлення про внесення змін до істотних умов договору.

• тому, у договорі про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги мають бути визначені підстави зміни істотних умов договору, згідно норм Особливостей та порядок внесення змін до умов такого договору

Особливість №3. Оприлюднення інформації та документів. У разі якщо договір про постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги укладається за виключеннями наведених у абзаці  6 підпункті 5 пункті 13 Особливостей, а саме роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу, то замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору:

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;

• договір про закупівлю та додатки до нього у форматі PDF;
• обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.

Особливість №4. Замовник потрапив до ПУПа, враховуючи положення Наказу Міністерства енергетики України від 13.04.2022 № 148 «Про затвердження Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану (надалі – Положення 148), яке набрало чинності 06.05.2022.

У відповідності до пункту 2 Положення 148 визначено, щоспоживачам гарантується постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги, з урахуванням цього Положення:

• у разі припинення постачання електричної енергії попереднім постачальником на ринку електричної енергії внаслідок присвоєння постачальнику статусу «Дефолтний»;
• зупинення дії його ліцензії з постачання електричної енергії споживачу.

Постає питання у яких випадках постачальник електричної енергії може набути статус «Дефолтний»?

За поданням оператора системи (оператора системи передачі або оператора системи розподілу) встановлюється статус «Переддефолтний» та «Дефолтний» для електропостачальників (крім ПУП або постачальника «останньої надії» (далі - ПОН)) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25.02.2022 № 332 «Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду» (із змінами).

У разі набуття електропостачальником, визначеним абзацом вище, статусу «Переддефолтний» або «Дефолтний» та у випадку виконання зобов'язань, за якими такий електропостачальник набув статусу «Переддефолтний» або «Дефолтний», оператор системи зобов'язаний проінформувати адміністратора розрахунків щодо виконання електропостачальником таких зобов'язань.

Тобто, електропостачальник (окрім ПУП та ПОН), у разі не сплати за послуги оператора системи розподілу (за послугу з розподілу електричної енергії) або оператора системи передачі (за послугу з передачі електричної енергії), наданих у період воєнного стану набуває статус «Дефолтний». У разі набуття статусу «Дефолтний» такий електропостачальник не може бути учасником ринку електричної енергії та здійснювати закупівлю електричної енергії на всіх сегментах ринку (ринок двосторонніх договорів, ринок на «добу на перед», внутрішньодобовий ринок, балансуючий ринок).

Відповідно, електропостачальник «Дефолтний» не буде мати змоги купувати електричну енергію так і здійснювати постачання електричної енергії, як «товару» споживачеві (замовнику).

Тобто, згідно зазначених норм Положення 148, вбачається що переведення замовника до ПУПа відбувається автоматично без участі замовника.

При цьому, замовнику слід звернути увагу на інші досить вагомі нюанс, а саме на те чи замовник підпадає під визначення «малий непобутовий споживач» чи ні, і ось від цього мають відрізнятися дії замовників, а саме:

• якщо вже замовник і потрапив до ПУПа, у зв’язку із тим, що попередній постачальник електричної енергії за ініціативою оператора системи набув статусу «Дефолтний», та замовник підпадає по критеріях під «малого непобутового споживача», в такому випадку замовнику слід таку закупівлі документально оформи: підготувати рішення замовника про включення закупівлі річного плану закупівель (або змін до нього), обрати вид закупівлі, підготувати обгрунтування, що замовник відповідає критеріям «малого непобутового споживача», хто визначений ПУПом на території, де знаходяться об’єкти замовника та провести саму закупівлю або згідно пункту 11 Особливостей, або за виключеннями передбачених у абзаці 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей (у разі якщо річна потреба у закупівлі електричній енергії дорівнює або перевищує 100 тис. грн.).
•  якщо все ж таки замовник і потрапив до ПУПа, у зв’язку із тим, що попередній постачальник електричної енергії за ініціативою оператора системи набув статусу «Дефолтний», але замовник не підпадає по критеріях під «малого непобутового споживача», то замовнику слід таку закупівлі документально оформи на період проведення закупівлі. І якщо річна потреба у закупівлі електричної енергії не перевищує 100 тис.грн., то замовнику слід провести закупівлю, згідно пункту 11 Особливостей, а у разі якщо річна потреба у закупівлі електричної енергії дорівнює або перевищує 100 тис.грн., то така закупівля проводиться, згідно пункту 10 Особливостей шляхом застосування відкритих торгів або електронного каталогу.

Підсумки

Замовники, які підпадають під критерії «малого непобутового споживача», мають право купити електричну енергію у постачальника універсальної послуги уклавши «прямий» договір про закупівлю, але при цьому мають враховувати, що у разі проведення моніторингу закупівлі замовник має бути готовим відстоювати свої права в судовому порядку.