Не підтвердження підстав для укладення «прямих» договорів про закупівлю та інші поширені порушення: практика ДАСУ

Моніторингів «прямих» договорів про закупівлю стає все більше, а порушення замовники продовжують допускати все ті ж. Наразі аудитори не просто досліджують підставу, яку замовник використав, як виключення, але й чому обраний той чи інший учасник в якості єдиного постачальника, на підставі яких документів замовник вносить зміни до договору про закупівлю, чи оприлюднена вся інформація передбачена законодавством та інше.

Тож про все це будемо говорити в матеріалі.

Закупівля № UA-2023-08-02-012787-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей: замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Витяг із висновку: в ході моніторингу в електронній системі закупівель замовнику направлено запит з метою отримання інформації щодо підстав, якими обумовлено здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель.

На такий запит замовником повідомлено, що він перебуває в зоні бойових дій.

Разом з цим, відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого наказом Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 09.03.2023 № 84 «Про затвердження Змін до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією», територію замовника віднесено до територій можливих бойових дій.

З огляду на викладене замовник не підпадає під дію норми підпункту 2 пункту 13 Особливостей.

Відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Отже, укладання замовником договору про закупівлю з ТОВ «П» на суму 118 560,00 грн є порушенням пункту 5 та пункту 10 Особливостей.

Відповідно підпункту 1 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей. Враховуючи вказану законодавчу норму договір про закупівлю укладений між замовником та ТОВ «П» є нікчемним.

Коментар: здійснення закупівлі згідно розглядуваної підстави замовник може здійснити у разі перебування на території саме активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Так, 06.12.2022 була прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі – Постанова № 1364).

Пунктом 1 Постанови № 1364 було зазначено, що перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії, затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони на підставі пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

В свою чергу, Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 затверджено «Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі – Перелік).

З огляду на викладене, застосовувати підпункт 2 пункту 13 Особливостей замовники можуть виключно, якщо вони перебувають на території активних бойових дій, оскільки Перелік розділяє інформацію про території можливих бойових дій та території активних бойових дій.

Тож інформація з Переліку про перебування замовника на території активних бойових дій буде належним обґрунтуванням та документальним підтвердженням застосування підпункту 2 пункту 13 Особливостей.

Закупівля № UA-2023-07-17-003897-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 6  пункту 13 Особливостей: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом….

Витяг із моніторингу: у своїх поясненнях замовник зазначив, що раніше була оголошена закупівля на придбання товару – «Матеріали для благоустрою населеного пункту за кодом ДК 021:2015: 44110000-4 – «Конструкційні матеріали» за процедурою відкриті торги, яка була автоматично відмінена електронною системою закупівель у зв’язку із неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах.

Проведеним аналізом електронної системи закупівель, установлено, що замовником укладено прямий договір із встановленням кількісних характеристик предмета закупівлі, які відрізняються від кількісних характеристик предмету закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації за відміненими відкритими торгами через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі, чим порушено вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

А саме у відкритих торгах здійснювалося закупівлю:

1. тротуарної плитки у кількості 753 м2,

2. бордюрного каменю - 62 шт.,

3. бордюрного каменю - 396 шт.,

4. щебню - 117 т,

5. відсіву - 94,8 т,

6. піску морського - 5,4

7. цементу - 6,2 т.,

у прямому договорі про закупівлю:

1. тротуарна плитка у кількості 753 м2,

2. бордюрний камінь - 62 шт.,

3. бордюрний камінь - 396 шт.

За результатами аналізу питання щодо наявності підстав для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи установлено порушення вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

Крім того, моніторингом встановлено неправомірне внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме: додатковою угодою збільшено кількість бордюрного каменю на 14 шт., додано тротуарну плитку у кількості 16,4 м2, відповідно збільшено суму договору про закупівлю. Пункт 19 Особливостей містить вичерпний перелік випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, серед яких підстава внесення змін до істотних умов Договору, вказана замовником у Додатковій угоді, відсутня. Виходячи із вищевикладеного, замовником внесено зміни до істотних умов Договору з порушенням вимог пункту 19 Особливостей.

Схожа ситуація щодо неправомірного застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей виникла у замовника у закупівлі UA-2023-08-02-012950-a

Витяг із моніторингу: встановлено, що раніше була оголошена закупівля на придбання товару - Гідравлічне обладнання з встановленням кількісних характеристик предмета закупівлі, зокрема  Гідророзподільник ВЕМ у кількості – 10 штук. У Звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель зазначено кількість товарів: Гідророзподільник ВЕМ – 8 штук.

За результатами аналізу питання наявності підстав укладання договору про закупівлю без застосування електронної системи закупівель та обґрунтування здійснення закупівлі встановлено порушення пункту 13 Особливостей.

Коментар: у разі застосування підстави, визначеної підпунктом 6 пункту 13 Особливостей  замовник має одночасно дотримуватися наступних умов:

• відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
• не змінюється предмет закупівлі;
• не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
• не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
• не змінюється проєкт договору про закупівлю;
• не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю (крім вимог, визначених пунктом 47 Особливостей);
• сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).

Як мав діяти замовник в описаних ситуаціях?

Варіант 1. Змінилася потреба

Оголошувати нові відкриті торги з новими кількісними показниками. Адже законодавство не містить будь-яких обмежень щодо проведення повторної закупівлі, в тому числі відкритих торгів, якщо вони не завершилися успішно з першого разу. Так як і не містить обмежень щодо зміни будь-яких вимог, обсягів, строків чи очікуваної вартості предмета закупівлі при повторному проведенні відкритих торгів.

Варіант 2. Зменшується фінансування, проте потреба не змінилася

Здійснювати закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 Особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.

Далі на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, шляхом укладення додаткової угоди. Таку додаткову угоду можна укладати відразу після підписання договору про закупівлю.

Закупівля № UA-2023-09-14-000255-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей: у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.

Витяг із моніторингу: у протокольному рішенні уповноваженої особи замовника зазначено, що у зв’язку з нагальною потребою у подальшому ремонті тротуару виникла необхідність у здійсненні закупівлі послуг з поточного ремонту тротуару у того самого надавача послуг (ПП «З»). Також, в обґрунтуванні вказано, що під час робіт було виявлено додаткову потребу у ремонті тротуару, яку замовник на момент здійснення закупівлі не міг передбачити, оскільки в планах  була заміна напірного колектора, який проходив вздовж тротуару в межах зеленої зони, після прокладки колектора виникла потреба у збільшенні ремонту тротуару на 280 м2.

Проведеним під час моніторингу аналізом наявної у вільному публічному доступі інформації в електронній системі закупівель встановлено, що замовником за результатами проведеної процедури відкритих торгів № UA-2023-03-22-004421-a у квітні 2023 року укладено з ПП «З» договір щодо поточного ремонту тротуару на суму 960 000,00 грн з ПДВ, зокрема щодо демонтажу бортових каменів, улаштування дорожних корит коритного профілю, улаштування основ під тротуари, улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення, ремонт окремих ділянок цегляних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям.

Одночасно, за умовами укладеного за досліджуваною закупівлею договору про закупівлю, передбачено проведення поточного ремонту тротуару на суму 340 117,00 грн щодо аналогічних послуг з поточного ремонту, але за іншими обсягами.

Слід зазначити, що в умовах обох договорів про закупівлю, а також в інформації, що опублікована в електронній системі закупівель щодо процедури закупівлі № UA-2023-03-22-004421-a, відсутнє будь-яке посилання на те, що поточний ремонт тротуару здійснюється у зв’язку з проведенням заміни напірного колектора, який проходить вздовж тротуару в межах зеленої зони. Крім того, документального підтвердження щодо зазначеного в обґрунтуванні стосовно заміни напірного колектора, який проходив вздовж тротуару в межах зеленої зони, та виникнення у зв’язку з цим потреби у виконанні ремонту тротуару додатково на 280 м.кв замовником на запит Держаудитслужби під час моніторингу не надано. Також, замовником не доведено та документально не підтверджено необхідність закупівлі додаткових послуг у того самого надавача послуг.

Коментар: замовник може укласти «прямий» договір про закупівлю згідно розглядуваної підстави при дотриманні наступних умов:

1. виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
2. вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
3. договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
4. укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
5. договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
6. можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.

Із зазначених умов найбільше питань викликає умова щодо доведення пов’язаності додаткових послуг з поточного ремонту з предметом закупівлі основного договору про закупівлю. Водночас Особливості не містять визначення пов’язаності та будь-яких вимог до доведення факту пов’язаності. В свою чергу, згідно Словника української мови пов’язаність - це наявність зв'язку, взаємної залежності, зумовленості фактів, явищ і т. ін. Відповідно здійснити закупівлі згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей можливо у випадку, коли послуги з поточного ремонту є саме взаємозалежними та зумовленими послугами, які надавалися за основним договором про закупівлю. Але, факт пов’язаності додаткових послуг з поточного ремонту з предметом закупівлі основного договору про закупівлю замовники повинні доводити в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку послуг з поточного ремонту.

При цьому, одного факту пов’язаності буде недостатньо, якщо замовник не зможе такий факт документально підтвердити знову ж таки залежно від конкретної ситуації.

Закупівля № UA-2023-06-02-008699-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 13 пункту 13 Особливостей: здійснюється закупівля товарів, робіт та послуг для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Витяг із моніторингу: на запит ДАСУ щодо підтвердження підстави для укладення «прямого» договору про закупівлю замовник зазначає, що Кабінетом Міністрів України постановою від 27.12.2022 № 1482 затверджено Порядок реалізації експериментального проєкту щодо будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури (далі – Порядок). На виконання приписів Порядку, спільним наказом Міністерства енергетики України та Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 21.03.2023, якому присвоєно гриф «для службового користування», затверджено Перелік об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури для їх будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів з їх захисту (із зазначенням найменування та місцезнаходження). Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування».

Беручи до уваги вищевикладене, інформація (зокрема найменування та місцезнаходження об’єкта) належить до інформації з обмеженим доступом, а також вказана закупівля здійснюється для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури, що дає право замовнику скористатись виключеннями пункту 13 Особливостей.

Фактично замовник не давав жодних документальних підтверджень, але й аудитори не можуть в даному випадку довести наявність порушення в частині неправомірного застосування підстави. Замовником даної закупівлі виступала Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області, що можливо теж взято до уваги ДАСУ.

Але, аудитори досліджують не лише підстави для укладення «прямого» договору про закупівлю по виключеннях. Наразі найпоширенішим порушенням залишається не оприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі.

Згідно із статтею 164-14 КУпАП неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 1 700 грн, та при повторному порушенні протягом року – 3 400 гривень.

Приклад 1

За результатами проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-09-28-011592-a встановлено, що замовником в електронній системі закупівель не опубліковано договір про закупівлю, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа, погоджене (затверджене) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника, чим порушено вимоги пункту 13 Особливостей.

Нагадаємо, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель

• договір про закупівлю та додатки до нього,
• обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.

Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 15 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та / або додатки до нього.

Приклад 2

За результатами проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-09-18-000941-a встановлено, що згідно звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, який оприлюднено в електронній системі закупівлі 18.09.2023, замовником укладено договір без використання електронної системи закупівель від 14.08.2023.

Тобто, замовником в електронній системі закупівель оприлюднено звіт з порушенням термінів, встановлених пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Крім того, пам’ятайте, що ДАСУ має право проводити моніторинг щодо закупівель за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, незалежно від суми самої закупівлі.

Маємо також цікавий приклад, коли замовник помилково вказав очікувану вартість у USD (долари), а  не в гривні.

Приклад 3

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (закупівля № UA-2023-07-12-010565-a), відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що ціна, зазначена в Договорі про закупівлю, складає 51 840,00 грн без ПДВ. Проте очікувана вартість, зазначена в звіті про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель, складає 51 840,00 USD, чим порушено вимоги пункту 8 частини 3 статті 3 Закону.