Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): встановлюємо вимоги відповідно до Особливостей

У даному матеріалі розберемося з одним із найпоширеніших кваліфікаційним критерієм, який замовники встановлюють у тендерній документації, а саме «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», наведемо приклади встановлення вимог у тендерній документації, приклади дискримінаційних вимог, згідно рішень АМКУ та проаналізуємо рішення суду. Також розберемо як постанова Кабміну «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» № 1178 від 12.10.2022 (далі – Особливості) вплинула на законодавчі вимоги щодо його встановлення.

Що таке аналогічний договір?

Це питання напевно турбує кожного замовника, і тому розпочати потрібно із тлумачення всіх складових даного критерію, тому спробуємо акцентувати увагу на головному, а  саме:

• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів;

та

• підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Чіткого визначення у Законі України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) чи в Особливостях, на жаль, законодавець не навів, тому будемо відшуковувати значення у інших нормам законодавства або у Словнику української мови.

Що ж таке договір?

Договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на визначення, зміну або припинення прав і обов'язків між сторонами (стаття 626 Цивільного кодексу України). Сторонами договору можуть бути як фізичні особи так і юридичні особи (підприємства, установи, організації). Договір може укладати як у письмовій формі так і в іншій формі, згідно вимог законодавства. А відтак, замовник при встановленні вимог у тендерній документації обов’язково має врахувати вимоги Цивільного та Господарського кодексів України, в тому числі і положення спеціальних норм. Для прикладу: вимоги щодо обов’язковості письмової форми договору, нотаріального посвідчення договорів, реєстрації договорів у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно тощо.

Аналогічний. Який становить аналогію до чого-небудь; подібний, схожий. Схожий (який має багато спільного з ким-, чим-небудь, майже такий, як інший), подібний (Словник української мови).

Тобто, аналогічним договором є договір, у нашому випадку письмової форми, який буде подібним, та мати багато спільного або бути таким же як і предмет закупівлі.

Правила визначення та саме визначення предмету закупівлі встановлено у статті 1 Закону. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок). Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Тобто, аналогічним договором за предметом закупівлі є догорів на закупівлю товарів, робіт або послуг, і який за кодом ЄЗС є подібним або має багато спільного або може бути таким же.

Із визначень понять, напевно стало ще більше незрозумілим, який договір є аналогічним договором за предметом закупівлі, тому варто звернутися до практики суду.

У постанові від 05.03.2020 № 640/10448/19 Касаційний адміністративний суд при розгляді справи встановив наступне:

Короткий опис справи: 03.05.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «У» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції, у якій просило прийняти рішення про встановлення порушень замовником процедури закупівлі; зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «У» (протокол від 23.04.2019 № 25/Т-4) та всі наступні рішення, прийняті замовником, у т. ч. рішення, яким переможцем визнано іншого учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство “Т”» та опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «У» Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6320-р/пк-пз від 21.05.2019, яким зобов'язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «У» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство “Т”» переможцем процедури закупівлі – «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-03-29-001461-а.

Замовник звернувся до суду, на обґрунтування позовних вимог зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не враховано недотримання ТОВ «У» вимог тендерної документації та не враховано органом оскарження наявності відмінностей у поняттях «капітальний ремонт» та «реконструкція». Крім того, виходячи з норм законодавства аналогічним ж договір подібний за змістом, своє правовою природою та предметом закупівлі. При цьому, як випливає з законодавства замовник має право, якщо бажає, встановити в тендерній документації своє поняття «аналогічний договір», окремі вимоги до того, що буде вважатися «аналогічним договором», додаткові вимоги до предмету договору, але це є його правом, а не обов'язком. Позивач зазначив, що в складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «У» не надано жодного договору з реконструкції будь-якого об'єкту будівництва. Додатково представник позивача звернув увагу, що роботи з капітального ремонту мають інший код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7, тобто є іншим предметом закупівлі, а отже, Товариством з обмеженою відповідальністю «У» не дотримано вимогу щодо надання аналогічного договору, що є підставою для застосування наслідків, визначених статтею 30 Закону (діюча редакція Закону на момент проведення закупівлі)У

Позиція АМКУ, як відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «У» не порушило умови тендерної документації в частині підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а отже, тендерна пропозиція цього учасника тендеру неправомірно відхилена замовником. Підставою для такого висновку відповідача, з чим погодився суд апеляційної інстанції стало те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «У» на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надано замовнику договори, предмет закупівлі у яких співпадав за першими чотирма цифрами, отже, замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Товариством з обмеженою відповідальністю «У».

Позиція Верховного суду: Відповідно до пункту 3.1 додатку № 1 тендерної документації одним із документів, який вимагався замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, була довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору, до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень).

Вимога про надання довідки виконання аналогічного договору, а також документального підтвердження наявності в учасника аукціону досвіду виконання аналогічних договорів узгоджується з приписами статті 16 Закону і не є надмірним тягарем, покладеним на учасника.

Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» (ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція).

Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу III Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого березня 2016 року N 454 наказом Мінекономіки від 17.03.2016 № 454 та зареєстровані в юстиції України 25 березня .03.2016 року за N № 448/28578.

Як встановлено судами попередніх інстанцій на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору Товариство з обмеженою відповідальністю «У» надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, що охоплюється відповідно до Єдиного закупівельного словника за кодом ДК 021:2015 – «45453000-7», тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт («капітальне будівництво»), так і за кодом ДК 021:2015 (неспівпадала п'ята цифра коду).

Код, затверджений Єдиним закупівельним словником запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.

Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев'ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.

Виходячи зі змісту розділу III Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року N 454наказом Мінекономіки від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578 для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п'яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п'ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.

У цій справі предмет закупівлі визначено замовником за кодом «ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція», натомість Товариство з обмеженою відповідальністю «У» надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 кодом «45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація».

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «У» надало договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги замовником.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що мало місце співпадіння чотирьох перших цифр коду, що свідчить про надання аналогічного договору, є безпідставним, оскільки перші чотири цифри вказують лише на те, що предметом закупівлі є «Інші завершальні будівельні роботи» і не вказують на конкретний їх вид.

Необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду підтверджено в постанові Верховного Суду від 17.10.2018 в справі № 826/11824/17.

Насправді, єдиного підходу або чіткої позиції судів, АМКУ, ДАСУ щодо тлумачення терміну «аналогічний договір за предметом закупівлі»  на сьогоднішній день не має, що підтверджується прийнятою постановою Львівського апеляційного суду від 30.11.2021, справа № 442/5709/21, провадження № 33/811/1463/21, згідно якого суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «Г» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт. Відтак долучений ТОВ «Г» до тендерної пропозиції по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу замовника, є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях. Детальніше читайте у статті «Як визначити чи є договір аналогічним, якщо законодавче регулювання даного питання відсутнє? Розбираємо на практиці суду».

Рішення Колегії АМКУ № 5710-р/пк-пз від 06.09.2022, оголошення № UA-2022-07-25-008390-a.

Колегія в даному рішенні визначила, щоне зважаючи на те, що договори поставки та підряду є різними видами договорів, такі договори є аналогічними, адже товар, який був предметом закупівлі - Підіймально-транспортувальне обладнання (ліфт пасажирський), учасником було придбано та змонтовано в результаті виконання договору підряду. Відповідно в такому випадку договір підряду слід вважати аналогічним до договору поставки.

У даному випадку договори були з різними кодами ДК 021:2015 за четвертою цифрою. При цьому, в тендерній документації зазначалось: «аналогічним договором вважається договір щодо поставки такого товару, який є предметом закупівлі / або є договір (договори) поставки за аналогічним кодом закупівлі». Тобто тендерною документацією вимагався  аналогічний договір саме поставки товару, який був предметом закупівлі або ж аналогічний договір поставки за аналогічним кодом закупівлі. Однак дані вимоги учасником не були виконані. Та все ж, незважаючи на такі вимоги тендерної документації, Колегія визначила, що договір підряду, наданий учасником є аналогічним до договору поставки, який вимагався в тендерній документації.

Підсумок: враховуючи вищенаведене замовник під час встановлення вимог у тендерній документації на підтвердження «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» має чітко прописати що вважається аналогічним договором та визначити договір за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються.

Також, замовнику потрібно прописати та зазначити у тендерній документації, якими документами учасник має документально підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для прикладу: на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію замовник може вимагати інформацію у вигляді довідки в довільній формі або за формою встановленою замовником. На підтвердження зазначеної у довідці інформації замовник може вимагати:

• договір(и);
• акт виконаних робіт або наданих послуг або накладну;
• відгук від замовника із яким було укладено договір.

Приклади встановлення вимог замовниками та їх аналіз

Нагадаємо, що Особливості визначили, що такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»  замовник:

• може встановити у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії (абзац 1 пункту 29 Особливостей);
• під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону (абзац 1 пункту 45 Особливостей).Тобто, у разі проведення закупівлі товарів, замовники може взагалі не встановлювати у тендерній документації кваліфікаційні критерії, зокрема, щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
• у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону (абзац 2 пункту 45 Особливостей). Частиною 2 статті 16 Закону визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, один із яких визначено наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Тобто, при закупівлі послуг та робіт замовник на власний розсуд приймає рішення щодо встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

У разі закупівлі товарів, робіт та послуг замовник може встановити у тендерній документації кваліфікаційного критерію щодо наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для прикладу:

Для прикладу. Для підтвердження наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Учасник надає інформація за формою згідно Додатку №__.  Учасник також надає сканований оригінал або копію одного договору поставки товару, аналогічного до предмету даної закупівлі, а також відгук щодо якості товару та дотримання наданих гарантій  від попереднього замовника.

Тобто, в даному випадку учасник має надати:

• довідку з інформацією згідно форми наведеної в додатку до тендерної документації;
• оригінал або копію одного договору з усіма додатками, за предметом закупівлі;
• відгук щодо якості товару та дотримання наданих гарантій  від попереднього замовника.

Уповноважена особа під час розгляду тендерної пропозиції учасника має перевірити наявність у складі тендерної пропозиції:

• довідки з інформацією згідно форми наведеної в додатку до тендерної документації;
• оригінал або копію одного договору з усіма додатками, за предметом закупівлі, в такому випадку договір має перевірятися за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються та кодом ДК;
• відгук про якості товару та дотримання наданих гарантій від попереднього замовника.

Водночас, з урахуванням пункту 40 Особливостей у разі виявлення невідповідностей в інформації чи документах, які подані учасником уповноважена особа розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Приклади дискримінаційних вимог щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) згідно рішень АМКУ

Встановлення вимоги щодо кількості аналогічних договорів, кількості об’єктів та на відповідній території, рішення Колегії № 6276-р/пк-пз від 13.10.2022 

Вимоги тендерної документації: відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установлені статтею 16 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема: наявність документально підтвердженого аналогічного досвіду* виконання аналогічного (аналогічних) договору за предметом закупівлі:

• довідка, у довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного договору, із зазначенням номеру договору та дати його укладення та найменування суб’єкта господарювання, з яким було укладено договір; - для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати копію(-ї) виконаного (-них) договору (-ів), з досвідом роботи не менше двох років (договори за 2020, 2021 або 2022 роки), копії актів наданих послуг та копію документу/ів, що підтверджують внесення даних про земельну ділянку до бази даних Державного земельного кадастру;
• надати відгук від попереднього замовника про надання аналогічних послуг (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано 7 відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

* Під аналогічним досвідом слід розуміти сформовані в Державному земельному кадастрі, на підставі документації із землеустрою розробленої учасником, земельні ділянки в межах м. Києва, сумарна кількість яких повинна складати не менше ніж 50 ділянок та / або сумарна площа яких має бути не менше 200 га, що відносяться до земель лісогосподарського призначення та / або земель рекреаційного призначення, та / або земель загального користування, призначених для утримання та експлуатації зелених насаджень загального та / або спеціального призначення, суб’єктами господарювання державного сектору економіки (державні та комунальні підприємства, установи, організації, господарські товариства (в т.ч. державні акціонерні товариства), органи державної влади та місцевого самоврядування тощо).

Після подання скарги замовником були внесенні зміни до тендерної документації в частині дискримінаційних умов, окрім кількості аналогічних договорів, а саме: вимога щодо надання двох договорів та окремих положень, які містять конкретизацію що є аналогічними договорами, а саме: «аналогічним досвідом слід розуміти сформовані в Державному земельному кадастрі, на підставі документації із землеустрою розробленої учасником, земельні ділянки в межах м. Києва».

Позиція скаржника: скаржником не вбачаються підстави, на яких ґрунтується вимога замовника, щодо надання аналогічного (-их) договору (-ів) на розробку документації із землеустрою щодо земельних ділянок саме в межах м. Києва.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.06.2019 № 476 «Про затвердження Порядку проведення інвентаризації земель» об’єктами інвентаризації земель є територія України, територія адміністративно-територіальних одиниць або їх частин, масив земель сільськогосподарського призначення, окремі земельні ділянки, в тому числі ті, на яких розміщені меліоративні мережі або їх складова частина (складові частини). Скаржник зазначає, що дана Кабінету Міністрів України від 05.06.2019 № 476 не визначає жодних особливостей проведення інвентаризації земель в залежності від їхнього місцезнаходження.

Скаржник зауважує, що він має достатній рівень кваліфікації і досвіду, який може підтвердити наданням аналогічних договорів з розроблення документації із землеустрою щодо інвентаризації земель лісогосподарського призначення та формування в Державному земельному кадастрі на підставі розробленої документації земельних ділянок сумарною площею більше 6000 га в межах Київської області (це лише в рамках 2 договорів по Київській області, а в рамках інших договорів - близько 60 тисяч га), укладених з органом державної влади та виконаних протягом 2020-2021 років, а саме: - договір з Департаментом містобудування та архітектури Київської обласної державної адміністрації від 13.07.2020 № 001-07/2020. Предмет договору: «код ДК 021:2015 - 71350000-6 "Науково-технічні послуги в галузі інженерії" (Проведення інвентаризації земель запасу лісового фонду державної власності на території Київської області)», орієнтовною площею - 3497,1 га; - договір з Департаментом містобудування та архітектури Київської обласної державної адміністрації від 07.06.2021 № 01/2021. Предмет договору: «код ДК 021:2015 - 71350000-6 "Науково-технічні послуги в галузі інженерії" (Проведення інвентаризації земель запасу лісового фонду державної власності на території Київської області)», орієнтовною площею - 2586,9 га. Скаржник зазначає, що вищезазначені та додані до скарги договори з Департаментом містобудування та архітектури Київської обласної державної адміністрації повністю підтверджують кваліфікацію скаржника та досвід з надання послуг (виконання робіт) згідно з предметом закупівлі. Скаржник зазначає, що він не може надати 2 аналогічні договори на виконання робіт (надання послуг) щодо земельних ділянок саме в межах м. Києва, у зв’язку з чим не має можливості взяти участь у закупівлі.

Позиція Колегії: замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть документально підтвердити аналогічний досвід виконання аналогічного (аналогічних) договору щодо розробки документації із землеустрою щодо земельних ділянок в межах саме міста Києва, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Вимога про надання аналогічного договору укладеного між сторонами, предметом закупівлі з ідентичним кодом ДК 021:2015. Рішення колегії № 6457 -р/пк-пз від 27.10.2022.

Вимога тендерної документації:. відповідно до пункту 3 додатку 2 Документації наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Копія аналогічного договору стосовно надання послуг гарячого харчування (послуг їдалень) у відповідності до предмету закупівлі. Копії актів надання послуг (виконаних робіт) за весь період дії аналогічного договору. Копія позитивного листа-відгуку, оформленого на бланку від замовника, з яким укладено/було укладено договір, копію якого подає учасник на виконання пункту, із зазначенням службових номерів телефонів посадових осіб замовника. У листі має міститися інформація щодо надання учасником послуг з харчування для дітей до одного року, підтверджувати відсутність зауважень щодо надання послуг учасником та відсутність зауважень щодо виконання учасником своїх зобов’язань згідно договору.

Примітка: під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір. Аналогічний договір – договір, який повністю відповідає наступним вимогам: - укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є надання послуг їдалень (послуг з організації гарячого харчування) за кодом 55510000-8 «Послуги їдалень» ; - сторонами визначена ціна договору; - сторонами встановлений строк дії договору.

Не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації гарячого харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо). У випадку не відповідності аналогічного договору одній з вимог, такий договір вважається не аналогічним і така тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Позиція скаржника: скаржник вважає дану вимогу тендерної документації дискримінаційною з огляду на таке. Скаржник, як потенційний учасник цієї закупівлі, має численний досвід у наданні послуг харчування. Натомість, скаржник не має повністю виконаних аналогічних договорів щодо надання учасником послуг з харчування для дітей до одного року, тому вважає таку вимогу тендерної документації дискримінаційною та такою, яка призводить до штучного обмеження кола потенційних учасників цієї закупівлі.

Також дискримінаційною є вимога тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції договору за конкретним кодом ДК (за кодом 55510000-8 «Послуги їдалень»), оскільки дана вимога суттєво обмежує конкуренцію та прямо впливає на можливість скаржника взяти участь в цій закупівлі. Скаржник зазначає, що внаслідок включення вищевказаної вимоги тендерної документації взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного предмету згідно вказаного доку ДК 021:2015. Скаржник має досвід виконання договорів по організації харчування, в тому числі таких, що є дуже організаційно складними у виконанні, в тому числі, через значний обсяг закупівлі та велику кількість ліжко-місць на день.

При цьому, виконання аналогічного договору відбувалось скаржником із дотриманням усіх чинних норм законодавства щодо безпечності та якості харчування, в тому числі Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Однак скаржник не може надати у складі тендерної пропозиції аналогічний договір, де він би надавав послуги по забезпеченню харчування хворих саме за конкретно визначеним кодом ДК 021:2015.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність аналогічного договору, предметом закупівлі якого є надання послуг їдалень (послуг з організації гарячого харчування) за кодом 55510000-8 «Послуги їдалень», що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Вимога щодо надання виконання аналогічного договору на чітку кількість об’єктів. Рішення колегії № 6474-р/пк-пз від 27.10.2022.

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації відповідно до статті 16 Закону замовник установлює кваліфікаційні критерії згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації. Додаток 4 тендерної зокрема, кваліфікаційні вимоги до Учасників. Для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору Учасник, у складі тендерної пропозиції, повинен надати: скан-копію оригіналу аналогічного договору в повному обсязі на одночасне надання аналогічних послуг не менше ніж на 120 об’єктах розміщених в м. Київ.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що дана вимога є дискримінаційною з огляду на наступне.   Постійною діючою адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель та аналогічними рішеннями, які були винесені судовими інстанціями, аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, не залежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. Всі інші вимоги щодо ціни, строку, контрагентів, та інші, не можуть вважатися аналогічними і містять дискримінаційний характер.

Такою вимогою ставиться в нерівне становище потенційних учасників процедури закупівлі та ставить у нерівне становище окремі категорії суб’єктів господарювання, надаючи перевагу тим, які з певних причин мають аналогічний договір на одночасне надання аналогічних послуг не менше, ніж на 120 об’єктах, розміщених в м. Київ, та унеможливлюєте участь у торгах для інших учасників. Встановлення даної вимоги, проаналізувавши рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, можна говорити про те, що дискримінаційними визнаються «специфічні» вимоги до предмета закупівлі, відповідати яким може лише один учасник / обмежене коло учасників, та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не може вплинути на якість товарів / робіт / послуг (недостатня їх обґрунтованість або навіть недоцільність).

Також скаржнику незрозуміла ця вимога замовника, тому що об’єктів за лотом № 2 взагалі 9, а аналогічний договір потрібно подати на 120. У якості доказів скаржник повідомляє, що надає виконаний аналогічний договір з аналогічним предметом закупівлі.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Аналіз рішень Органу оскарження дає можливість зробити висновки, що по даному критерію замовниками у тендерній документації встановлюють різні «креативні» вимоги, та у разі їх оскарження такі вимоги кваліфікуються як дискримінаційними, які обмежують коло участі у закупівлі.

З інші рішення колегії АМКУ ви можете ознайомитися у статті на платформі TNDR «Усе про кваліфікаційний критерій: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору».