Наслідки відсутності перевірки документів, які підтверджують підстави для внесення змін до істотних умов договору та / або контролю виконання договору

Коли мова йде про публічні закупівлі, то варто пам’ятати, що кожен документ та підпис відіграє чималу роль. Тож замовнику доцільно контролювати не лише процес здійснення закупівель, але й етап документи, пов’язані із виконанням договору / договору про закупівлю. Адже існує безліч моментів, коли щось може піти не так, в тому числі: відсутнє документальне підтвердження внесення змін до істотних умов договору, виникнення позадоговірних зобов’язань або придбання товарів / робіт / послуг за цінами, відмінними від визначених умовами договору, тощо. При цьому відсутність контролю за виконанням договору та перевірки документів, які слугують документальним підтвердженням для внесення змін до його істотних умов, може обернутися не лише формальним порушенням, а й серйозними наслідками для замовника, що й розглянемо у даному матеріалі.

Що слід вважати документальним підтвердженням підстави для внесення змін до істотних умов договору / договору про закупівлю

Частиною 1 статті 638 Цивільного Кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно частини 1 статті 651 ЦКУ, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Саме тому внесення змін до договору / договору про закупівлю, укладеного у письмовій формі за згодою сторін, доцільно здійснювати шляхом укладення додаткової угоди також у письмовій формі із погодженням представниками обох сторін. Дана тематика відображена у статті «Чи обов’язково оформлювати додаткову угоду у разі змін умов договору та договору про закупівлю».

Отож внесення змін до істотних умов прямого «допорогового» договору відбувається на умовах, визначених у такому договорі з урахуванням законодавчих норм. Що стосується умов договору про закупівлю, ситуація дещо складніша, адже звертаючись до норм пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Відповідно до моменту внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, замовнику варто отримати відповідне документальне підтвердження доцільності таких дій, виходячи із специфіки кожного з випадків для внесення змін окремо. Наголошуємо, що таке підтвердження повинне відповідати як законодавчим нормам, так і вимогам самого договору, а також доводити наявність об’єктивних обставин для внесення змін до нього.

Для розуміння в яких ситуаціях замовнику варто потурбуватися про наявність документального підтвердження в цілому, пропонуємо також ознайомитись із матеріалом Які дії / рішення замовника потребують окремого документального підтвердження та чому.

Аналізуючи вищезазначену інформацію, якщо сторони мають намір внести зміни до істотних умов договору і в окремих випадках замовником не отримано відповідного документального підтвердження щодо доцільності внесення таких змін, то існують ризики неправомірного укладення додаткової угоди. Проте наявність документального підтвердження також не завжди свідчить про правомірність внесення змін до договору / договору про закупівлю, про що зазначено у нищенаведеній практиці аудиторів.

Практика щодо невідповідності документального підтвердження при внесенні змін до умов договору про закупівлю

Коментар: Внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю електричної енергії в даному випадку відбувається на підставі експертного висновку Торгово-промислової палати. Натомість такий висновок не містить підтвердження факту коливання ціни, а відображає середньозважену ціну станом лише на 1 календарний місяць. Відповідно аудитори акцентують увагу на відсутності документального підтвердження факту коливання ціни на ринку електричної енергії, що вказує на неправомірне укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Коментар: У вищезгаданій ситуації учасником надано документальне підтвердження зростання ціни за одиницю товару у вигляді експертного висновку Торгово-промислової палати. Проте ключову роль у даному випадку відіграє саме інформації, відображена у такому висновку.

Звертаємо увагу, що джерелами інформації висновку Торгово-промислової палати були прайс-листи самого постачальника товару, що технічно підтверджує факт збільшення ціни виключно у такого постачальника. Натомість ринок хлібобулочних виробів є конкурентним та не обмежується даними, наданими виключно одним суб’єктом господарювання. Тож інформація про збільшення ціни у конкретного постачальника не є тотожним поняття інформації про збільшення ціни на цей же товар на ринку в цілому. А тому аудиторами встановлено факт неправомірного укладення додаткової угоди до договору про закупівлю за відсутності відповідного на те документального підтвердження.

Контроль за виконанням договору / договору про закупівлю

Слід відзначити, що законодавством на уповноважену особу не покладено обов’язки здійснювати контроль за виконанням договору, в тому числі формування та укладення додаткових угод. Зауважимо, що в окремих випадках перелік обов’язків може бути покладено на уповноважену особу відповідно до розпорядчого документа керівника замовника або іншої особи, яка має такі повноваження.

Проте навіть за відсутності такого розпорядження, уповноваженій особі варто долучитися до здійснення контролю за виконанням договору / договору про закупівлю, в тому числі аналізу відповідної документації. І найбільш доцільно це зробити, шляхом налагодження взаємодії між внутрішніми підрозділами замовника.

Тож для своєчасногоотримання необхідної інформації та можливості запобігти потенційним порушеннням, уповноваженій особі доцільно передбачити в Положенні про взаємодію із внутрішніми підрозділами замовника в тому числі такі моменти як:

• попереднє узгодження з уповноваженою особою форми та наповнення додаткової угоди та наявність / відповідність документального підтвердження щодо внесення змін – для попередження потенційних порушень щодо неправомірного укладення додаткових угод;
• надання уповноваженій особі підписаного екземпляру та / або скан-копії та / або копії у машинозчитувальному формат (за необхідності) додаткової угоди протягом ___ робочих днів після її підписання (визначаємо оптимальний термін для таких дій) – для можливості оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у визначені законодавством строки;
• надання уповноваженій особі до моменту здійснення оплати видаткових накладних / актів для погодження – з метою контролю обсягів закупівлі, придбання товарів / робіт / послуг за встановленими у договорі / договорі про закупівлю цінами, а також попередження можливостей виникнення позадоговірних зобов’язань;
• повідомлення уповноваженої особи про повне виконання сторонами договірних зобов’язань – з метою дотримання строків оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю (в тому числі з причини повного виконання сторонами обов’язків).

Також з інформацією щодо даної тематики можна ознайомитись у матеріалі «Контроль виконання договору про закупівлю в тому числі щодо внесення змін до його умов». В той же час нездійснення контролю за виконанням договору / договору про закупівлю може тягнути за собою вельми неприємні наслідки.

Наслідки для замовника щодо відсутності контролю за документацією, яка стосується виконання договору / договору про закупівлю та / або внесення змін до його істотних умов

Розглянемо декілька типових порушень, з якими може стикнутися замовник через відсутність контролю документації щодо виконання договору / договору про закупівлю та / або внесення змін до його істотних умов, а також їх можливі наслідки, передбачені в Кодексі України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП):

№ п/п	Дії замовника	Порушення та відповідна законодавча норма	Наслідки порушень
1.	Неоприлюднення або несвоєчасне оприлюднення додаткової угоди	неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі (частина 1 статті 164-14 КУпАП)	накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 гривень)
2.	Неоприлюднення або оприлюднення з порушенням строків звіту про виконання договору про закупівлю	неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі (частина 1 статті 164-14 КУпАП)	накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 гривень)
3.	Отримання товарів / виконання робіт / надання послуг та здійснення оплати за позадоговірними зобов’язаннями	придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону (частина 3 статті 164-14 КУпАП)	накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 1 500 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25 500 до 51 000 гривень)
4.	Неправомірне укладення додаткової угоди, в тому числі за відсутності або невідповідності документального підтвердження	внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом (частина 3 статті 164-14 КУпАП)	накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 1 500 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25 500 до 51 000 гривень)
5.	Здійснення оплати за цінами, які відрізняються від затверджених умовами договору (тобто внесення змін до істотних умов договору без укладення додаткової угоди та без формування повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю)	неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі (частина 1 статті 164-14 КУпАП)	накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 гривень)

Підсумки

Звертаючи увагу на можливі ризики та наслідки відсутності перевірки документів, які підтверджують підстави для внесення змін до істотних умов договору та / або контролю виконання договору, рекомендуємо замовнику:

• контролювати наявність документального підтвердження щодо внесення змін до істотних умов договору / договору про закупівлю, особливо у випадках, коли законодавчо передбачено наявність такого підтвердження;
• здійснювати аналіз відповідності отриманого документального підтвердження до моменту внесення змін до істотних умов договору / договору про закупівлю;
• здійснювати контроль за виконанням умов договору / договору про закупівлю на умовах, визначених сторонами, в тому числі документальним підтвердженням щодо обсягу та цін товарів / робіт / послуг, що придбаваються.

Здійснення контролю за виконанням договору / договору про закупівлю, допоможе уповноваженій особі:

• отримувати інформацію щодо необхідності внесення змін до умов договору / договору про закупівлю та наповнення відповідних документів (додаткової угоди, повідомлення, документального підтвердження, тощо);
• запобігти такому порушенню, як неправомірне укладення додаткової угоди за наявності на те підстав;
• оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у визначені законодавством терміни;
• запобігти ряду можливих порушень, що стосуються: поставки зайвих обсягів товарів / виконання надлишкового обсягу робіт / надання непередбаченого обсягу послуг; здійснення оплати за позадоговірними зобов’язаннями; здійснення оплати за цінами, що відрізняються від умов договору, тощо;
• своєчасне отримувати інформацію про повне виконання сторонами зобов’язань за договором / договором про закупівлю та оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю без порушень законодавчо встановлених строків.

За відсутності перевірки вищезгаданої інформації або контролю за виконанням договору / договору про закупівлю, замовник може стикнутися із порушеннями, передбаченими у частинах 1 та 3 КУпАП, які тягнуть за собою відповідальність службових (посадових), уповноважених осіб замовника. Більш детально про дані порушення розповідається у матеріалах «Адміністративна відповідальність визначена частиною 1 статті 164-14 КУпАП: аналіз підстав та порядок притягнення до відповідальності» та «Аналіз кожної підстави притягнення до адмінвідповідальності по частині 3 статті 164-14 КУпАП».

Окремо звертаємо увагу, що у випадках, коли обов’язок формування та підписання додаткової угоди не покладено на уповноважену особу, то відповідальність за «внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом» несе підписант такої додаткової угоди, про що згадується у статті «Адміністративна відповідальність керівника замовника у публічних закупівлях».