Наскільки правомірно аудитори в «допорогових» закупівлях встановлюють порушення вимог «прозорого будівництва»

Під час моніторингу закупівель здійснених згідно пункту 11 Особливостей аудиторами було встановлено, що серед оприлюднених замовником документів в електронній системі закупівель, а саме договорів з додатками, були відсутні документи з інформацією про ціни на матеріальні ресурси. Також аудитори встановили, що відповідні документи згідно пункту 10 частини 1 статті 10 Закону повинні бути оприлюдненні замовником в електронній системі закупівель у машинозчитувальному форматі. В результаті аудиторами було встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та частини 1 статті 41 Закону. 

Ознайомитися з висновками моніторингів «допорогових» закупівель, в яких аудитори не встановили порушень вимог «прозорого будівництва» можна за посиланнями UA-2024-12-12-007702-a, UA-2024-11-18-003861-a, UA-2025-01-17-003680-a. 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Чи стосуються вимоги «прозорого будівництва» «допорогових» закупівель? 

Розпочнемо з аналізу норм закупівельного законодавства, а саме Закону, до якого були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг з поточного ремонту та робіт з будівництва (прозоре будівництво)» № 3988-IX від 19.09.2024, та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Частину 1 статті 41 Закону було доповнено абзацами 2-3 частини 1 статті 41 Закону, які визначають, що невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.  

Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проектної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації (затвердження проектної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством). 

Пункт 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону також було викладено в новій редакцій. Абзацом 2 пункту 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону було встановлено, що у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону, без використання електронної системи закупівель у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини першої статті 10 цього Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. При цьому істотні умови таких договорів не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених Особливостями. 

Водночас пункти 10 і 11 частини 1 статті 10 Закону було викладено в наступній редакції:  

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 цього Закону) - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;  

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси - протягом трьох робочих днів з дня:  

• внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону);  
• складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.  

Як бачимо кожна змінена норма стосується саме договору про закупівлю. Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.  

В свою чергу пункт 3 Особливостей визначає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

З огляду на вище викладене, варто зробити висновок, що вимоги «прозорого будівництва» стосуються тільки договорів про закупівлю, які укладаються згідно пунктів 10 та 13 Особливостей, тобто при здійсненні таких видів закупівель: 

• відкритих торгів;   
• відкритих торгів з публікацією англійською мовою;   
• закупівля через електронний каталог (якщо вартість предмета закупівлі на рік дорівнює або перевищує 100 тис. грн);   
• закупівля за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей;   
• рамкових угод. 

Натомість «допорогових» закупівель, які здійснюються згідно пункту 11 Особливостей, за результатами яких не укладається договір, вимоги «прозорого будівництва» не стосуються. 

Варто ще звернути увагу, що у разі здійснення закупівель згідно пункту 11 Особливостей у замовників відсутній обов’зок оприлюднювати договір з додатками на відмінну від пунктів 10 та 13 Особливостей. 

Позиція Мінекономіки щодо застосування вимог «прозорого будівництва» до «допорогових» закупівель 

Однією із основних функцій Мінекономіки як Уповноваженого органу є надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу. До Мінекономіки надійшло таке запитання: чи стосуються нові зміни до Закону, в частині публікації інформації на матеріальні ресурси, договорів, які укладені без використання електронної системи закупівель, вартість яких не перевищує вартісних меж, встановлених пунктом 11 Особливостей? 

З огляду на вище викладену відповідь вбачається, що Мінекономіки  як Уповноважений орган дотримується позиції, що договори укладені згідно пункту 11 Особливостей не є договорами про закупівлю і відповідно на них не поширюються пункти 10 та 11 частини першої статті 10 Закону. 

Підсумки 

З огляду на викладене вище можемо дійти висновку, що аудитори неправомірно встановили в «допорогових» закупівлях порушення вимог «прозорого будівництва», оскільки договори, які укладаються згідно пункту 11 Особливостей не є договорами про закупівлю в розумінні закупівельного законодавства, а вимоги «прозорого будівництва» стосуються саме договорів про закупівлю, які укладаються згідно пунктів 10 та 13 Особливостей. Тому замовникам варто оскаржувати такі, неправомірні, висновки моніторингів ДАСУ до суду.