Під час встановлення у тендерній документації такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід замовники нерідко стикаються з питанням, який саме документ доцільно вимагати від учасників - наказ про призначення чи наказ про прийняття. На практиці ці документи часто ототожнюються, що призводить до неправильного формулювання вимог та, як наслідок, до того що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону або встановлення дискримінаційних вимог в тендерній документації.

З огляду на це особливої актуальності набуває питання: який саме документ - наказ про призначення чи наказ про прийняття повинен вимагатися замовником в тендерній документації на підтвердження кваліфікаційного критерію. У матеріалі розглянемо правову природу наказу про призначення та наказу про прийняття, межі їх застосування та визначимося з формулюванням вимоги в тендерній документації.

Яким нормативно-правовим актом регламентується формування «наказу про призначення»?

Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015 р. (далі – Закон про державну службу) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Частина 1 статті 1 Закону про державну службу дає таке визначення терміну «державна служба» - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:

  1. аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;
  2. забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;
  3. забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;
  4. здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;
  5. управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;
  6. управління персоналом державних органів;
  7. реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Хто такий державний службовець визначає частина 2 статті 1 Закону про державну службу державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно частини 2 та 3 статті 5 Закону про державну службу відносини, що виникають у зв’язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Стаття 3 Закону про державну службу визначає сферу дії цього Закону.

Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв’язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Дія цього Закону поширюється на державних службовців:

  1. Секретаріату Кабінету Міністрів України;
  2. міністерств та інших центральних органів виконавчої влади;
  3. місцевих державних адміністрацій;
  4. органів прокуратури;
  5. органів військового управління;
  6. органів дипломатичної служби;
  7. державних органів, особливості проходження державної служби в яких визначені статтею 91 цього Закону;
  8. інших державних органів.

Дія цього Закону не поширюється на:

1) Президента України;

2) керівника постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України, та його заступників, Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим та його заступників, Голову Національної служби посередництва і примирення та його заступників;

3) членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів;

4) Голову та членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову та членів Антимонопольного комітету України, Голову та членів Рахункової палати, Голову та членів Центральної виборчої комісії, голів та членів інших державних колегіальних органів;

5) Секретаря Ради національної безпеки і оборони України та його заступників;

6) Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України та його заступників, Голову Фонду державного майна України та його заступників, Голову Національного агентства з питань запобігання корупції та його заступників;

6-1) Голову, заступників Голови та інших членів Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти, а також працівників секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти;

7) народних депутатів України;

8) Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та його представників;

8-1) Уповноваженого із захисту державної мови;

9) службовців Національного банку України та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку;

9-1) голів місцевих державних адміністрацій, їх перших заступників та заступників;

10) депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голову Ради міністрів Автономної Республіки Крим та його заступників, міністрів Автономної Республіки Крим;

11) депутатів місцевих рад, посадових осіб місцевого самоврядування;

11-1) суддів Конституційного Суду України;

11-2) постійного представника Кабінету Міністрів України у Конституційному Суді України;

12) суддів;

13) прокурорів;

14) працівників державних органів, які виконують функції з обслуговування;

15) працівників державних підприємств, установ, організацій, інших суб’єктів господарювання державної форми власності, а також навчальних закладів, заснованих державними органами;

16) військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до закону;

17) осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів та працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, якщо інше не передбачено законом;

18) працівників патронатних служб;

19) уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

20) Секретаря Рахункової палати, його заступника, державних аудиторів Рахункової палати та радників членів Рахункової палати.

Згідно частини 1 статті 21 Закону про державну службу вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Стаття 31 Закону про державну службу встановлює порядок призначення на посаду державної служби.

На посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення приймається:

  1. на посаду державної служби категорії "А" - суб’єктом призначення, визначеним Конституцією та законами України, у порядку, передбаченому Конституцією України, цим та іншими законами України;
  2. на посади державної служби категорії "Б", які здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, - суб’єктом призначення, визначеним законом;
  3. на інші посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівником державної служби, якщо інше не передбачено законом.

На посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається суб’єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення).

Відповідно до частини 4 статті 33 Закону про державну службу акт про призначення на посаду приймається у вигляді указу, постанови, наказу (розпорядження), рішення, залежно від категорії посади, відповідно до законодавства.

В акті про призначення на посаду зазначаються:

  1. прізвище, ім’я, по батькові особи, яка призначається на посаду державної служби;
  2. займана посада державної служби із зазначенням структурного підрозділу державного органу;
  3. дата початку виконання посадових обов’язків;
  4. умови оплати праці.

Акт про призначення на посаду може містити також такі умови та зобов’язання:

  1. строк призначення (у разі строкового призначення);
  2. строк випробування (у разі призначення з випробувальним строком);
  3. обов’язок державного органу забезпечити державному службовцю можливість проходження професійного навчання, необхідного державному службовцю для виконання своїх посадових обов’язків;
  4. реквізити контракту про проходження державної служби (у разі укладення).
Формування наказу про призначення на посаду державної служби регламентується спеціальним законодавством про державну службу, а саме Законом про державну службу. Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв’язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця, сферу дії Закону, а також визначає, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Документом, яким призначається особа на посаду державної служби є акт про призначення на посаду. В свою чергу акт про признання оформлюється у вигляді указу, постанови, наказу (розпорядження), рішення залежно від категорії посади та законодавства. Відповідний документ обов’язково має містити інформацію визначену в частині 1 та 3 статті 33 Закону про державну службу. Таким чином наказ про призначення – є документом, який використовується в сфері державної служби та регламентується Законом про державну службу. Варто зазначити, що з аналізу статті 3 Закону про державну службу, яка визначає сферу його дії можемо зробити висновок, що він не може розповсюджувати свою дію на ТОВ, ФОП тощо, які зазвичай є учасниками публічних закупівель.

Яким нормативно-правовим актом регламентується формування «наказу про прийняття»?

Кодекс законів про працю України (далі – КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя працівників, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Стаття 24 КЗпП України визначає, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну роботу або про надомну роботу;

6-2) при укладенні трудового договору з нефіксованим робочим часом;

6-3) при укладенні трудового договору з домашнім працівником;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку (у разі наявності) або відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я, відповідний військово-обліковий документ та інші документи.

При укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином роботодавець має право допустити працівника до виконання трудових обов’язків виключно після належного оформлення трудових відносин, а саме — укладення трудового договору та видання наказу (розпорядження) про прийняття працівника на роботу на підставі трудового договору. Якщо розібрати на деталі, то трудовий договір укладається шляхом досягнення згоди між працівником і роботодавцем (тобто є волевиявленням сторін) та є підставою для виникнення трудових відносин і поширенням на сторін такого договору трудового законодавства, а наказ (розпорядження) про прийняття на роботу є обов’язковим кадровим документом, яким роботодавець оформляє вже укладений трудовий договір (фіксує вже досягнуту домовленість сторін) та надає право на фактичний допуск працівника до роботи, тобто представляє собою адміністративне оформлення цього волевиявлення. Наказ про прийняття на роботу можна оформити одним із способів:
  • за типовою формою № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу», затвердженою наказом Держкомстату України від 05.12.2008 №489. Типова форма № П-1 не є обов’язковою для використання, оскільки законодавство України не встановлює імперативної вимоги використовувати саме цю форму при оформленні наказу про прийняття на роботу;
  • складений у довільній формі на спеціальному бланку або на загальному бланку організації, але з обов’язковими реквізитами та всіма показниками передбаченими типовою формою № П-1.
З огляду на вище викладене наказ про прийняття на роботу є організаційно-розпорядчим документом, який регламентується нормами трудового законодавства, насамперед КЗпП України, який регулює трудові відносини працівників на усіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Та можемо зробити висновок, що КЗпП України розповсюджує свою дію на всіх учасників та певних замовників (на яких не розповсюджується сфера дії Закону про державну службу) в розумінні закупівельного законодавства.

Що вимагати на підтвердження кваліфікаційного критерію від учасника: наказ про призначення чи наказ про прийняття?

У правовій системі України застосування наказу про призначення та наказу про прийняття на роботу зумовлене різною правовою природою відповідних правовідносин.

Закон про державну службу визначає державну службу як публічну, професійну діяльність осіб, які займають посади в державних органах і реалізують функції держави. Вступ на державну службу відповідно до цього Закону здійснюється шляхом призначення на посаду за рішенням суб’єкта призначення, яке оформлюється актом про призначення на посаду. Акт про призначення на посаду приймається у вигляді указу, постанови, наказу (розпорядження), рішення, залежно від категорії посади, відповідно до законодавства. Тож саме у цій сфері застосовується наказ про призначення як документ, який надає особі статус державного службовця та відповідні повноваження.

Натомість КЗпП України регулює трудові відносини, що виникають між працівником і роботодавцем на договірних засадах на усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Відповідно до статей 21 та 24 КЗпП України трудові відносини виникають на підставі трудового договору, а допуск працівника до роботи допускається лише після оформлення такого договору наказом (розпорядженням) про прийняття. Таким чином, наказ про прийняття на роботу є обов’язковим внутрішнім кадровим документом, яким підтверджується факт виникнення трудових відносин.

Отже, наказ про призначення є спеціальним документом, застосування якого обмежене сферою державної служби. А наказ про прийняття на роботу, у свою чергу, є базовим та універсальним інструментом оформлення трудових відносин, прямо передбаченим КЗпП України та застосовуваним щодо всіх працівників, які не мають статусу державного службовця.

Таким чином, при встановлені у тендерній документації такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід слід вимагати саме наказ (розпорядження) про прийняття на роботу, оскільки на учасників в розумінні закупівельного законодавства не розповсюджується сфера дії Закону про державну службу і відповідно при прийнятті учасником (роботодавцем) працівника на роботу не може оформлюватися наказ про призначення, проте бувають випадки, коли замовник може виступатиме як учасник публічних закупівель. Відповідно рекомендуємо передбачати для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації можливість надання як наказу про призначення, так і наказу про прийняття.

Встановлення вимоги в тендерній документації:

Підсумки

При встановлені у тендерній документації такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід замовник має врахувати, що наказ про призначення та наказ про прийняття мають різну правову природу відповідних правовідносин.

Наказ про призначення використовується лише в державній службі і є спеціальним документом, яким призначається особа на посаду державної служби. А наказ про прийняття є документом, яким роботодавець оформляє вже укладений трудовий договір та надає право на фактичний допуск працівника до роботи. Такий документ передбачений КЗпП України, який регулює трудові відносини працівників на усіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Як правило учасники в розумінні закупівельного законодавства при працевлаштування працівників на роботу повинні керуватися нормами трудового законодавства, насамперед КЗпП України, тому при встановлені у тендерній документації кваліфікаційного критерію слід вимагати наказ (розпорядження) про прийняття працівників на роботу, але враховуючи той факт, що замовники також можуть приймати участь у закупівлях, варто передбачати обидва випадки.