Забезпечення об’єктів електричної енергію стає все складніше для замовника, і на цей процес впливають багато факторів. До таких факторів належить: специфіка постачання електричної енергії, умови укладених договорів, рішення Верховного суду та законодавчі норми, які можуть застосовуватися замовником під час закупівлі електричної енергії. Водночас, перед замовником постає чітка потреба у закупівлі електричної енергії, яку потрібно забезпечити, а як це зробити безпечно враховуючи реалії сьогодення поговоримо далі.
Дана позиція зроблена Верховним судом виходячи із предмету закупівлі, електрична енергія, так як зважаючи на характер постачання товару - постачання електричної енергії здійснюється щоденно, а замовник приймав та споживав електричну енергію. Тобто, у даних договірних відносин відбувається щоденне / безупинне постачання електричної енергії, як товару, який вважається уже проданим та прожитим замовнику. Отже, товар, який був поставлений постачальником, був не тільки прийнятий замовником у власність, а й спожитий.
А тому, керуючись висновками, які здійсненні Великою палатою, та які зводяться до того, що зміна ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається, відповідно до частини 3 статті 632 ЦК України, а відтак зміна ціни можлива лише до моменту передачі товару замовнику та така ціна може змінюватися на майбутні поставки.
Друге, відсутність судової практики застосування підпункту 7 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Даним підпунктом передбачена можливість зміни ціни електричної енергії у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».
І наразі, численна кількість замовників змінює ціна за 1 кВт.год. електричної енергії в наступному розрахунковому місяці за поставлену електричну енергію за попередній розрахунковий період, застосовуючи правила частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.
Водночас, відсутня судова практика, яка б давала впевненість застосувати даної підстави та зміну ціну за одиницю електричної енергії, до прикладу у квітні 2024 року за період постачання березня 2024 року беручи за вихідні дані середньозважену ціну електричної енергії «на ринку на добу на перед» за березень місяць 2024 року, підтверджуючи таку зміну роздруківками із сайту АТ «Оператора ринку», хоч і про дані обставини сторони договорилися в умовах укладеного договору.
Проте варто врахувати, що у разі зменшення ціни за поставлений товар – електричну енергію, та застосування зазначеного підпункту може зміни підхід зміни ціни та можливість застосувати частину 3 статті 631 ЦК України так як відсутні негативні наслідки для замовника, а навпаки говорить про економію бюджетних коштів. А, відтак у проекті договору замовник може конкретизувати такі умов внесення змін за підставою, яка визначена у підпункті 7 пункті 19 Особливостей та чітко передбачити, що у разі зміни ціни в сторону зменшення сторонами може застосовуватися частина 3 статті 631 ЦК України.
Третє, наявність численних кримінальних проваджень, які пов’язанні із правомірністю внесення змін до істотних умов договору в часті змін ціни за одиницю товару – електричної енергії. Дійсно, у Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься чимала кількість кримінальних справ, які пов’язанні із зловживанням службовим становищем на предмет безпідставного внесення змін до істотних умов договору в частині зміни ціни за 1 кВт.год. електричної енергії. Такі кримінальні правопорушення кваліфікуються за статтями 191, 364 та 367 Кримінального кодексу України - зловживання владою та / або службовим становищем та / або службова недбалість.
Четверте, недотримання сторонами умови укладеного договору про постачання електричної енергії споживачу щодо документального підтвердження зміни ціни за одиницю товару. Реальність така, що замовники та постачальники нехтують обов’язком суворого дотримання умов укладеного договору. До прикладу проаналізуємо наступні умови договору:
«Істотні умови даного Договору, в тому числі ціна за одиницю Товару, можуть змінюватися, шляхом укладення відповідної додаткової угоди до даного Договору у наступних випадках:
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Сторони погоджуються, що зміну ціни за 1 кВт.год. у зв’язку із зміною середньозваженої ціни на ринку «на добу на перед» здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору, у разі зміни середньозваженої ціни на електричну енергію на ринку «на добу на перед»;
- сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав визначених даним пунктом обов’язково до письмового звернення надає документ, який підтверджує зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».
- Сторони домовилися, що документ, який підтверджує зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» є роздруківки з офіційного вебсайту Оператора ринку (https://www.oree.com.ua) з інформацією щодо середньозваженої ціни електричної енергії на РДН ОЕС України або інший документ, який виданий уповноваженим на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо), який засвідчує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед». У будь – якому випадку роздруківка або інший документ має містити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін та результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
- у разі зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» така ціна застосовується із дати звернення Сторони щодо зміни ціни або з іншої дати зазначеної Сторонами у додатковій угоді до даного договору;
зміна ціни відбувається за наступною формулою: Ціна 1 кВт.год. становить: ___ грн. 1 кВт.год. = (___ грн. Ціна РДН + ____ грн. Ціна передачі + ___ грн. К) * 1,2 , де застосовується
Ціна РДН — змінена ціна в гривнях за 1 кВт.год електричної енергії, яка відповідає середньозваженій ціні РДН, у відповідності до документу, який підтверджує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед».
Із наведених умови договору вбачається, що сторонами встановлений чіткий порядок зміни ціни та визначені дії сторони, яка ініціює внесення змін за вказаною підставою. Також, у даному пункті договору встановлений обсяг документів, які надаються ініціатором змін та інформація, яка має бути в такому документі зазначена, а саме:
- документ, який підтверджує зміни середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» є роздруківки з офіційного вебсайту Оператора ринку (https://www.oree.com.ua) з інформацією щодо середньозваженої ціни електричної енергії на РДН ОЕС України або інший документ, який виданий уповноваженим на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо), який засвідчує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед»;
- документ має містити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін та результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
Тобто, у разі звернення однієї із сторін про внесення змін у зв’язку із зміною середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» така сторона має дотриматися вказаних умов.
Зміна ціна, керуючись наведеними пунктами договору застосовується із дати звернення Сторони щодо зміни ціни або з іншої дати зазначеної Сторонами у додатковій угоді до даного договору.
Але, як показує практика постачальники направляючи лист про внесення змін за наведеною підставо як правило долучають роздруківки із сайту АТ «Оператор ринку», якими підтверджується змінена ціна (і не залежно чи ціна змінюється в сторону збільшення чи в сторону зменшення) за період місяця, або станом на одну дату наближену до дати звернення постачальника. Та, змінюють складову ціни за одиницю електричної енергії за місяць постачання щодо якого надаються документи, тобто застосовують змінену ціну до електричної енергії, яка вже поставлена.
Беручи до уваги наведені умови договору про постачання електричної енергії такі дії сторін не ґрунтується на положеннях укладеного договору та нормах Особливостей, відповідно внесення змін без належного документального підтвердження та без врахування висновків Великої палати Верховного суду по справі № 922/2321/22 може бути розцінено як внесення змін з підстав, які не передбаченні Законом.
Так, замовник може задати питання, а яким же шляхом можна забезпечити потребу у закупівлі електричної енергії у 2024 році і так щоб в подальшому дії замовника не вважалися порушенням? Вихід є. Якщо розглядати можливість найбезпечнішого варіанту задоволення потреб у закупівлі електричної енергії та уникнення ризиків описаних у даному матеріалі напрошується лише один варіант – щомісячно (чи раз на два місяці тощо) проводити закупівлю електричної енергії шляхом застосування відкритих торгів або електронного каталогу.
Чому даний варіант найбезпечніший? Тому, що замовник проводячи закупівлю фіксує ціну на строк постачання електричної енергії до прикладу на один чи два місяці без права змінювати ціну за одиницю електричної енергії в сторону збільшення (в сторону зменшення можна в умовах проєкту договору передбачити підставу, яка визначена у підпункту 5 пункту 19 Особливостей та порядок внесення змін за даною підставою), та проводячи нову закупівлю знову ж таки фіксувати ціну за одиницю електричної енергії на новий період постачання. І такі дії, що стосуються закупівлі електричної енергії рекомендуємо здійснювати до кінця 2024 року.
Тобто, у наведеному випадку не буде відбуватися зміна ціни за 1 кВт.год. електричної енергії, яка може бути розцінена як «зміна ціна за одиницю товару – електричної енергії не у випадку визначеному Законом» і замовник зможе забезпечити свою потребу у закупівлі електричної енергії. Єдине, що варто врахувати замовнику, це правильно розраховувати строки для проведення закупівлі та завчасно її оголошувати.
