Моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару є дата додаткової угоди або дата зміни ціни

Згідно з абзацом 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Водночас відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

Найбільш частою підставою для внесення змін до договору про закупівлю є підпункт 2 пункту 19 Особливостей - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

В свою чергу, внесення змін до договору про закупівлю згідно даної підстави викликає певні труднощі та призводить до численних порушень, оскільки внести зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей сторони можуть виключно при дотриманні умов, які визначені даною нормою.

Так, розглядувана норма містить наступні обов’язкові умови для внесення змін до договору:

• зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару;
• повинно відбутись коливання ціни такого товару на ринку;
• може відбуватися як збільшення, так і зменшення ціни за одиницю товару;
• внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку;
• відсутній максимальний відсоток збільшення або зменшення ціни за одиницю товару;
• коливання ціни повинно бути документально підтвердженим;
• неможливість збільшення ціни договору про закупівлю.

Водночас однією з найбільш важливих умов при внесенні змін до договору згідно даної норми є підтвердження коливання ціни в певні періоди. До прикладу, зазначена норма передбачає, що «… у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару…».

У відповідності до розглядуваної норми, періодом, в якому повинно відбутися коливання ціни товару на ринку має бути – з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору. І якщо з моментом укладення договору про закупівлю все зрозуміло, то з трактуванням конструкції «з моменту …останнього внесення змін до договору про закупівлю» виникають певні труднощі, оскільки сторони додаткову угоду можуть укласти, наприклад, однією датою, а в такій додатковій угоді визначити, що зміни до договору набирають чинності з іншої дати. І яким чином, в такому випадку визначити «момент останнього внесення змін до договору про закупівлю»? Таким моментом слід вважати дату укладення додаткової угоди чи дату набрання чинності таких змін, якщо ці дати є різними?

Відповіді на дане питання закупівельне законодавство, зокрема положення Особливостей не містять. Тому варто звернутись до положень ЦКУ.

Так, особливості внесення змін до договору визначені статтею 651 ЦКУ, яка визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Окрім цього стаття 654 ЦКУ передбачає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як бачимо, з розглянутих статей ЦКУ також неможливо з’ясувати, що варто вважати моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю.

Тому в даному випадку доцільно звернутися до положень до глави 16 ЦКУ, яка регулює правові основи правочинів.

Згідно зі статтею 202 ЦКУ правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Стаття 203 ЦКУ визначає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Також стаття 204 ЦКУ передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

В свою чергу, на переконання Верховного Суду, додаткові угоди є правочинами (справа № 917/265/18), які вносять зміни до вже існуючого договору.

Водночас Північно-західний апеляційний господарський суд в справі № 918/940/21 від 28.06.2022 зазначив, що моментом вчинення правочину слід вважати момент, коли сторони свого часу досягли згоди з усіх істотних умов, тобто на момент підписання договору його сторонами.

Окрім цього, в Словнику українською мови момент визначається, як короткий відрізок часу, коли виконується, відбувається якась дія; короткий час перебування в певному стані.

Тому з огляду на все вище викладене, видається, що моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю слід вважати дату укладення додаткової угоди до договору про закупівлю, оскільки саме підписання додаткової угоди є тим моментом, при якому досягається згода з усіх істотних умов, які визначені в додатковій угоді, тобто відбувається певна дія – внесення змін до договору про закупівлю.