Локалізація: аналізуємо зміни від 09.07.2024 та надаємо приклад встановлення вимог у тендерній документації

Разом з тим,  абзац 3 пункту 3 Особливостей не зазнав інших змін, крім зазначених.

Нагадаємо, що положення абзацу 3 пункту 3 Особливостей:

• застосовується незалежно від способу закупівлі (відкриті торги, «допорогова» закупівля, закупівля за виключенням). Адже, даною нормою визначено: «... закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, встановлених пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону»;
• стосуються лише закупівлі робіт та послуг, при яких замовник набуває у власність товар;
• такий товар визначений пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (тобто наведений у переліку товарів згідно із підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону);
• вартість товару у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, тобто 200 тис. гривень.

Як застосувати зміни на практиці?  Ситуація № 1

Під час здійснення замовником закупівлі робіт, виконання таких робіт передбачає набуття замовником у власність двох трансформаторів, вартістю кожного по 150 тис. гривень. 

Чи можна в такій ситуації не застосовувати вимоги щодо підтвердження ступеню локалізації, так як вартість кожного окремого трансформатора не перевищує межі 200 тис. грн (межі визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону)? 

Ні, такі дії замовника є ризиковими. Адже, з одного боку, законодавець “забирає” форму множини із слова “товари”, з іншого боку змінами до Особливостей не визначено, що вартість саме кожної окремої одиниці товару, який замовник набуває у власність при закупівлі робіт чи послуг, має дорівнювати або перевищувати вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону. Натомість йдеться про товар, визначений пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону.

Товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону).

Відповідно до пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: 1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема,  у 2024 році - 20 відсотків.

Підпункт 2 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону містить перелік товарів, до яких застосовується ступінь локалізація виробництва

• дизель-генераторні установки;
• генераторні установки з двигуном із іскровим запалюванням;
• турбогенераторні установки;
• трансформатори;

…

Тобто, у наведеному переліку певні вироби, устаткування, механізми тощо об'єднані під загальною назвою товару. 

Повертаємося до наведеного прикладу  та аналізуємо далі.

Трансформа́тор (від лат. transformo — перетворювати) — пристрій для перетворення параметрів (амплітуд і фаз) напруг і струмів. При цьому, існує декілька видів трансформаторів. І, якщо припустити, що замовник під час закупівлі робіт буде набувати у власність трансформатор струму та трансформатор напруги, за переліком підпункту 2 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону  ці види обладнання віднесено до одного товару - трансформатори.

Як  застосувати зміни на практиці? Ситуація № 2

Якщо ж, під час здійснення замовником закупівлі робіт, виконання таких робіт передбачає набуття замовником у власність трансформатору напруги,  вартістю 150 тис. грн та дизельного генератору,  вартістю 100 тис., підтвердження ступеню локалізації не потрібно. В даному прикладі замовник набуває у власність два товари,  що визначені пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону. При цьому, вартість кожного товару (окремо трансформатора, окремо генератора) у складі предмета закупівлі не перевищує вартісні межі 200 тис. гривень.

Постановою № 782 пункт 3 Особливостей доповнено новим абзацом

Так, з 09.07.2024 абзацом 5 пункту 3 Особливостей встановлено ще одне виключення в частині не застосування вимог по локалізації:

Положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону не застосовуються замовниками у разі: здійснення замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг, якщо країною походження таких товарів (зокрема, якщо набуття замовником у власність таких товарів передбачається за результатом виконання робіт чи надання послуг) є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”;”. 

У зв’язку з цим абзаци п’ятий — одинадцятий вважати відповідно абзацами шостим — дванадцятим.

Однак, означене виключення потягло за собою певні суперечливі на перший погляд моменти.

До змін 09.07.2024 замовники використовували виключення, визначене у пункті 3 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 серпня 2022 р. № 861 (далі - Порядок № 861).  Мінекономіки у листі “Щодо локалізації” № 3323-04_62315-06 від 30.08.2022 також рекомендувало під час встановлення вимог в тендерній документації притримуватися норм Порядку № 861, а саме: “...у разі якщо закупівля конкретного замовника згідно порогів для такого суб'єкта підпадає під дію положень про державні закупівлі відповідного(них) міжнародного(их) договору(ів) України, на підтвердження походження товару з країни, яка є стороною такої угоди, у складі пропозиції учасник надає сертифікат про походження такого товару.”

Тож, варто проаналізувати та порівняти виключення, наведені в Особливостях (з урахуванням змін від 09.07.2024)  та Порядку № 861 

Виключення згідно з абз. 5 п. 3 Особливостей

Виключення згідно із п.3 Порядок № 861

Положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону не застосовуються замовниками у разі: здійснення замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг, якщо країною походження таких товарів (зокрема, якщо набуття замовником у власність таких товарів передбачається за результатом виконання робіт чи надання послуг) є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі

Дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”, що підтверджується сертифікатом про походження товару.

Отже, виключення Особливостей та Порядку № 861 містять суттєві відмінності. Виключення, визначене пунктом 3 Особливостей стосується не лише закупівлі товарів, але як товарів, так і робіт чи послуг, при яких замовник набуває у власність товари. При цьому, Особливості не “прив'язують” вартість товарів чи товарів, які замовник набуває у власність під час закупівлі робіт чи послуг до вартісних порогів “міжнародних угод”. Крім того, Особливості не визначають форми чи способу підтвердження наявності в учасника такого виключення, тоді як в Порядку № 861 виключення підтверджується сертифікатом про походження товару.

За таких умов маємо знайти відповіді на наступні питання.

Як замовнику визначити, що вимога стосовно підтвердження ступеню локалізації не застосовується до його товару або товару, який замовник набуває у  власність під час закупівлі робіт чи послуг?

Шляхом встановлення відповідної вимоги в тендерній документації та отримання від учасника відповідних документів: довідку в довільній формі з інформацією про країну походження товару, відповідну угоду та документ, який підтверджує країну походження такого товару. Таким документом може бути: довідка / лист / інший документ в довільній формі або сертифікат про походження товару або декларація про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару або інший документ.

Яким виключенням має керуватися замовник: згідно абзацу 5 пункту 3 Особливостей чи згідно пункту 3 Порядку № 861?

Для відповіді за це питання пропонуємо побудувати логічний ланцюжок законодавчих норм, який є обов'язковим до застосування замовниками.

Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (абзац 1 пункту 3 Особливостей).

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, крім підпункту 4 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом. У разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товару, визначеного пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, вартість якого у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, установлених пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону.

Відповідно до пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень  замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема у 2024 році - 20 відсотків.

Відповідно до пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України "Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі", а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, фактично вказаний вище пункту  “Прикінцевих та перехідних положень” Закону узгоджується із останніми змінами до Особливостей в частині не застосування вимог стосовно підтвердження ступеню локалізації.

Отже, Замовник же під час підготовки закупівлі та встановлення вимог в тендерній документації / вимог до суб’єкта господарювання, з яким планується укладення договору, повинен керуватися вимогами Закону з урахуванням Особливостей.

Натомість Порядок № 861 встановлює механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х “Прикінцеві та перехідні положення” Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х “Прикінцеві та перехідні положення” Закону. Тобто, дане виключення має враховувати саме виробник, товар якого є в переліку локалізованих.

З урахуванням зазначено далі пропонуємо переглянути приклади вимог тендерної документації стосовно підтвердження ступеню локалізації.

Також, для полегшення роботи уповноважених осіб на платформі оновлені приклад тендерної документації на закупівлю товарів та тендерної документації на закупівлю робіт, в яких наведені рекомендовані вимоги щодо локалізації.