Кваліфікація в частині підтвердження наявності працівників. Практика АМКУ, ДАСУ

Замовники задля належного виконання договору про закупівлю вимагають наявності в учасника необхідної кількості працівників з певним досвідом та кваліфікацією. 

Поряд з цим, під  час розгляду тендерних пропозицій замовники досить часто нехтують нормою надання 24 год або ж, навпаки, вбачають невідповідності в поданих документів, навіть так де їх нема. Тож пропонуємо звернутися до практики АМКУ та ДАСУ, щоб зрозуміти, коли ж учасник підтвердив свою кваліфікацію згідно з поданими документами. 

Закупівля за предметом ДК 021:2015: 90610000-6 — Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Оголошення UA-2023-06-07-008609-a

Вимоги замовника: відповідно до вимог тендерної документації Учасник повинен надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідних для виконання умов договору, що знаходяться у штаті Учасника або виконують роботи на інших законних засадах, у формі довідки за наведеною формою із наданням наступних документів, зокрема: 

- які підтверджують наявність відносин між учасником та вказаними у довідці працівниками (накази про прийняття на роботу та/ або трудові книжки та/або трудові угоди та/або цивільно-правові угоди тощо).

Витяг з моніторингу: учасником торгів ФОП в складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід  з одночасним наданням документів, що підтверджують відносини між учасником та вказаними у довідці працівниками, в яких встановлено наступні невідповідності, а саме: 

- на підтвердження трудових відносин з працівником Учасника - машиністом екскаватора  надано наказ на його прийняття на посаду № 11 та повідомлення про прийняття працівника на роботу, в якому зазначено наказ про прийняття на роботу № 10, що є невідповідністю в інформації та документах, які подано учасником процедури закупівлі ФОП у складі тендерної пропозиції, надання яких вимагається тендерною документацією; 

- на підтвердження трудових відносин з працівником Учасника - бригадиром надано наказ на його прийняття на посаду від 10.06.2023, та повідомлення про прийняття працівника на роботу від 08.06.2023, в якому зазначено наказ про прийняття на роботу від 08.06.2023, що є невідповідністю в інформації та документах, які подано учасником процедури закупівлі ФОП у складі тендерної пропозиції, надання яких вимагається тендерною документацією.

Встановлені порушення: в ході моніторингу встановлено порушення пункту 43 Особливостей, в частині не розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ФОП. Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП.

Коментар: коректність зробленого аудиторами висновку щодо підстави для відхилення викликає безліч питань. Адже відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Натомість інших порушень, крім невідповідності в документах, що підтверджують кваліфікаційний критерій, аудитори не встановили.

Зобов'язання: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема щодо недопущення таких порушень в подальшому (в майбутньому при розгляді тендерних пропозицій учасників торгів ретельно перевіряти їх на відповідність умовам тендерної документації).

Коментар: наведене зобов'язання скоріше виняток, в чому можна буде переконатися на прикладі наступних закупівель.

Закупівля за предметом ДК 021:2015: 45450000-6 — Інші завершальні будівельні роботи (поточний ремонт будівлі). Оголошення UA-2023-07-13-000047-a

Вимоги замовника: тендерною документацією передбачено подання Інформаційної довідки про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (зазначаються лише ті працівники, які безпосередньо залучатимуться до виконання послуг за предметом закупівлі). На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці щодо працевлаштування працівників у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. 

Витяг з моніторингу: Учасником в складі тендерної пропозиції надана інформаційна довідка, в якій зазначені фізичні особи, які лише будуть працевлаштовані. В графі «Дата працевлаштування працівника на підприємстві (зазначається дата початку роботи)» учасником вказано «Буде залучений в разі визнання переможцем закупівлі за трудовою угодою з початку дії договору між Замовником та Виконавцем». Згідно пояснень до довідки учасник ФОП гарантує працевлаштування вказаних осіб в разі визнання його переможцем закупівлі. Трудові угоди будуть надані на вимогу Замовника на електронну пошту, або завірені копії будуть надані разом із договором на закупівлю. 

Встановлені порушення: за результатами моніторингу дотримання замовником вимог законодавства під час розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено порушення абзацу 5 підпункту 2 (не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону).

Коментар: в даному моніторингу аудитори кваліфікують по суті аналогічне порушення інакше, не вказуючи на порушення пункту 43 Особливостей  щодо ненадання учаснику 24 год на виправлення невідповідностей. 

За наявності невідповідностей, які стосуються виключно кваліфікаційних критеріїв не рекомендуємо орієнтуватися на вказаний висновок ДАСУ. Адже, пункт 43 Особливостей визначає обов'язок замовника розмістити у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Натомість абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Зобов'язання так само відрізняються, але зауважимо, що в даній закупівлі було встановлено також порушення в частині ненадання переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Зобов'язання: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому.

Закупівля за предметом ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Оголошення UA-2023-05-03-003040-a

Вимоги замовника: для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасникам процедури закупівлі необхідно надати у складі пропозиції довідку з відповідною інформацією про наявність в учасника достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, за встановленим зразком. Для підтвердження наявності трудових відносин з працівниками, яких буде залучено до надання послуг, у складі тендерних пропозицій необхідно надати копії трудових книжок або скан-копії наказів про прийняття працівника на роботу, договорів цивільно-правових відносин (на виконання робіт чи надання послуг) або договору аутсорсингу. 

У складі тендерних пропозицій необхідно надати листи-згоди, зокрема, працівників й інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних. 

Коментар: варто бути дуже обережними із встановленням такої вимоги, а якщо і встановлювати, то чітко розуміти, від кого ж має бути надана згода на обробку персональних даних. Зверніть увагу, що в даній закупівлі замовник вимагає згоду на обробку персональних даних від не лише працівників, а й “інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору”. Натомість незрозуміло, як замовник планував здійснювати розгляд подання тендерних пропозицій та визначати таких “інших осіб”. Разом з тим, законодавство у сфері публічних закупівлях не встановлює обов'язку замовника вимагати згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних.

Витяг з моніторингу: відповідно до довідки, наданої ТОВ «Б» у складі тендерної пропозиції, до надання послуг з поточного ремонту тротуарів буде залучено працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені за Договором про надання послуг по аутсорсингу персоналу. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Б» відсутні листи-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників, які будуть задіяні учасником під час надання послуг за Договором про надання послуг по аутсорсингу персоналу, чим не дотримано вимоги передбачені тендерною документацією. 

Крім того, посади окремих працівників, зазначені ТОВ «Б» у Довідці про про наявність в учасника достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, не відповідають посадам вказаним учасником у Договорі про надання послуг по аутсорсингу персоналу.

Встановлені порушення: замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Зобов'язання: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю.

Рішення № 15123-р/пк-пз від 21.09.2023, оголошення UA-2023-07-11-009533-a

Суть скарги: Учасник в складі пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям: Довідка з інформацією про чисельність персоналу (із обов’язковим зазначенням прізвища, ім’я, по батькові), що планується до залучення для надання послуг відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника. Обов’язкова наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах не менше 3 (трьох) працівників робітничих спеціальностей. 

На підтвердження наявності таких працівників у складі пропозиції надаються копії трудових книжок / витягів з трудових книжок або трудових договорів, або копії співпраці цивільно-правового характеру або копії наказів про прийняття на роботу. Учасником ТОВ “А” надана Довідка про наявність персонала,  в якій зазначено, що 10 осіб знаходяться у штаті, із зазначенням наказу про прийняття, номер та дату, а також надані накази на призначення вказаних осіб. 

Відповідно до пункту 42 Особливостей, Замовник звернувся до Головного управління пенсійного фонду України щодо спростування або підтвердження працевлаштування вказаних осіб за основним місцем роботи. Відповідно до листа, наданого Головним управлінням пенсійного фонду зазначено, що облікова кількість штатних працівників (за основним місцем роботи) - 1. Тобто, учасником ТОВ “А” надано недостовірну інформацію, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, оскільки Замовником вимагалося обов’язкова наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах не менше 3 (трьох) працівників робітничих спеціальностей. Таким чином, Замовник зобов’язаний відхилити пропозицію ТОВ “А” на підставі абацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей (учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей).

Скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також надав накази про прийняття на роботу зазначених працівників. Скаржник звертає увагу, що тендерна документація не містить вимоги, що працівники мають працювати саме за основним місцем роботи. При цьому, Замовник звернувся до відповідного органу лише щодо надання інформації щодо спростування або підтвердження працевлаштування вказаних осіб за основним місцем роботи.

Скаржник також, додатково надає штатний розклад, в якому відображена інформація про наявність працівників за сумісництвом.

Позиція органу оскарження: в ході розгляду справи Колегією АМКУ зроблено запит до Головного управління Державної податкової служби з вимогою надати відповідну інформацію з документальним підтвердженням щодо кількості та наявності працівників, працевлаштованих у ТОВ “А” за основним місцем роботи та за сумісництвом.

Головне управління ДПС в межах компетенції, надало відповідь щодо кількості працівників, які перебувають у трудових відносинах із вищезазначеним суб’єктом господарювання, а також інформацію про осіб, яким виплачувались доходи від зазначеного суб’єкта господарювання, сум виплачених доходів таким особам та утриманих з них податків.

Враховуючи наведене, Замовник не довів, що ТОВ “А” зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Коментар: звичайно не варто робити висновки, що кожна подана тендерна пропозиція потребує додаткового підтвердження. Разом з тим, якщо замовник має сумніви щодо достовірності поданої учасником інформацію рекомендуємо скористатися правом, визначеним пунктом 42 Особливостей та звертатися за підтвердження інформації до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Натомість у випадку, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника без отримання від вище вказаних суб’єктів  відповідної інформації, а на підставі власних припущень, таке відхилення є безпідставним.

Що таке недостовірна інформація? В постанові Пленуму Верхового Суду України від 27.02.2009 №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» зазначено, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Окремо звертаємо увагу на те, що підстави для відхилення тендерної пропозиції визначені як для учасника так і для переможця. Це можна пояснити тим, що під час розгляду тендерної пропозиції (у строки визначені Особливостями) замовник може не отримати відповідь від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, проте отримати таку інформацію вже після визначення учасника переможцем.

Рішення від 19.09.2023 № 14934, оголошення UA-2023-08-18-005511-a

Суть скарги: тендерною документацією встановлено вимога щодо підтвердження учасником наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На підтвердження інформації згідно з довідкою (за наведеною замовником формою, зокрема вказати стаж) надати копії або скановані з оригіналів наказів про прийняття на роботу по трудовому договору та трудових книжок працівників.

В той же час Переможцем надано копії трудових книжок, які містять лише першу сторінку та сторінку, яка посвідчує роботу в Переможця. Аналіз наданих сторінок трудових книжок не підтверджує інформацію, зазначену в довідці про наявність працівників, зокрема, інформацію про загальний стаж роботи (років).

Позиція органу оскарження: умовами тендерної документації передбачено надання сканованих копій трудових книжок саме в повному обсязі. Слід зазначити, що в складі Пропозиції Переможця відсутні трудові книжки в повному обсязі, у зв'язку з чим, неможливо встановити загальний стаж роботи працівників. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.

Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.

Рішення № 14391-р/пк-пз від 11.09.2023, оголошення UA-2023-07-17-010781-a

Суть скарги: Скаржник зазначає, що у складі пропозиції ТОВ "Б" надало копії наказів про прийняття на роботу працівників, які оформлені у відповідності до типової форми № П-1, що затверджена Наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489. При цьому, всупереч вимогам форми накази не містять необхідні позначки в розділах "умови прийняття на роботу" та "умови роботи". 

Наявна невідповідність в поданих наказах про призначення працівників  не дозволяє підтвердити умови прийняття на роботу та умови роботи даних працівників, а відповідно і достовірність наданого документального підтвердження.

Замовник зазначає, що Переможець у складі своєї тендерної пропозиції надав накази про прийняття на роботу працівників. Отже, Переможець виконав вимоги тендерної документації Замовника і надав відповідні документи, а помилки пов’язані з їх оформленням не впливають та не спотворюють зміст поданої Переможцем пропозиції. Тендерна документація містить вимогу лище щодо надання наказів на призначення та не містить вимогу оформлювати накази про прийняття на роботу відповідно до Наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 N 489.

Позиція органу оскарження: тендерна документація не містила вичерпного переліку для підтвердження наявності працівників, у тому числі, окремих вимог до порядку їх оформлення. Враховуючи наведене, а також надані Переможцем документи, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Рішення № 14177-р/пк-пз від 06.09.2023, оголошення UA-2023-07-28-006694-a

Суть скарги: Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції Переможець надав посвідчення на працівників, у яких зазначено, що вищезазначені працівники пройшли навчання і перевірку знань законодавчих актів з питань охорони праці та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті  НПАОП 0.00-1.15-07 (але лише розділи 1-6, 7.2, 7.10 та 7.11). Таким чином пропозиція Переможця не відповідає умовам ТД в цій частині, оскільки курс навчання з питань охорони праці та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07 працівниками Переможця пройдено не в повному обсязі (відсутнє підтвердження навчання працівників інших розділів 7.3. -7.9 НПАОП 0.00-1.15-07). Замовник зазначає, що тендерною документацією передбачено, що учасники процедури повинні засвідчити проходження курсу навчання з питань охорони праці та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07, шляхом подачі сканованої копії відповідного посвідчення. Про жодні розділи мова не йдеться.

Позиція органу оскарження: працівники повинні засвідчити проходження курсу навчання з питань охорони праці та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07, шляхом подачі сканованої копії відповідного посвідчення. У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема: 

- посвідчення, відповідно до яких особи. пройшли навчання з НПАОП 0.00-1.15-07 (розділи 1-6, 7.2, 7.10 та 7.11). Разом з тим, у складі тендерної пропозиції Переможця відсутні копії відповідного посвідчення про проходження курсу навчання з питань охорони праці та правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07 саме у повному обсязі. 

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей. Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App