Конфіденційна інформація як підстава для відхилення тендерної пропозиції

Відповідно до абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей.

Отож, визначення учасником конфіденційною інформації, яка визначена в абзаці другому пункту 36 цих особливостей документів тендерної пропозиції є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Далі з даною підставою для відхилення розберемось детальніше.

Яка інформація є конфіденційною?

Статтею 21 Закону України «Про інформацію» визначено, що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом.

Окрім цього, згідно зі статтею 11 Закону України «Про інформацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.

Яку інформацію учасник не може зазначати як конфіденційну?

Пунктом 36 Особливостей визначено, що електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкривається вся інформація, зазначена в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій).

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

У відповідності до зазначеної норми у випадку зазначення учасником як конфіденційної інформації про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Тобто у випадку, коли учасник визначить конфіденційними такі документи, як, наприклад, сертифікати, декларації відповідності на товари, аналогічні договори, накладні, копії трудових книжок працівників та інші документи, які визначені в абзаці 2 пункту 36 цих Особливостей замовник повинен відхилити таку тендерну пропозицію.

Водночас з огляду на пункт 40 Особливостей, в якому чітко не визначено в яких випадках замовники повинні надавати «24 години» для виправлення невідповідностей, перед замовниками постає питання щодо можливості відхилення тендерної пропозиції у випадку визначення конфіденційною інформації, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 цих особливостей.

Тобто в даному випадку перед замовниками постає питання: що робити якщо учасник визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 Особливостей? Надавати «24 години» на виправлення чи одразу відхиляти таку тендерну пропозицію у відповідності до абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей?

В той же час, з огляду на те, що абзацом 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей прямо передбачено факт визначення конфіденційної інформації учасником, яка не може бути визначена як конфіденційна, як підставу для відхилення тендерної пропозиції, тому в даному випадку замовнику потрібно відхиляти таку тендерну пропозицію, а не давати «24 години» на виправлення невідповідностей. Оскільки в даному випадку факт визначення конфіденційної інформації учасником не можна розглядати як певну невідповідність, яка передбачена пунктом 40 Особливостей.

Зазначеної позиції дотримується Державна аудиторська служба України, яка в одному із своїх висновків висловилась щодо відхилення тендерної пропозиції при визначенні інформації як конфіденційної.

Моніторинг № UA-M-2022-12-23-000006, оголошення UA-2022-12-05-003148-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом питання дотримання вимог Закону та Особливостей під час розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник закупівлі ТОВ «Т» при поданні тендерної пропозиції позначив як конфіденційні документи: кошторис, технічні характеристики та комерційну пропозицію.

Згідно пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі: «визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 Закону».

Таким чином, замовник порушив пункт 41 Особливостей, так як в абзаці 2 частини 2 статті 28 Закону зазначено «конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону».

При цьому, рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо даної підстави для відхилення тендерної пропозиції ще не має.

Підсумки

З огляду на вище зазначене, та зокрема, висновок аудиторів замовникам у випадку визначення конфіденційною інформації, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 Особливостей потрібно відхиляти такі тендерні пропозиції у відповідності до абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.