Кого відносять до субпідрядників та співвиконавців в закупівлях 

Терміни «субпідрядник» та «співвиконавець» не часто зустрічаються у закупівельному законодавстві. В той же час замовникам варто розуміти де застосовуються такі поняття та їх основні відмінності. 

Звертаючись до норм пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг. 

Керуючись абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців. 

Також згідно вимог останнього абзацу пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом. 

Терміни «субпідрядник» та «співвиконавець» також зустрічаються і в пункті 15 частини 1 статті 19 Закону, згідно якого у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов'язково зазначаються: повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг. 

Нагадуємо, що звертаючись до частини 2 статті 55 Господарського кодексу України, суб'єктами господарювання є: 

• господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 
• громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. 

Отож відповідно до норм закупівельного законодавства, для виконання умов договору про закупівлю робіт або послуг / послуг з поточного ремонту, сторони мають змогу погодити можливість залучення субпідрядників чи співвиконавців. Аби зрозуміти сутність значення таких термінів, варто зосередитись на ключових аспектах їх відображення не лише в закупівельних, але й в інших законодавчих нормах, в тому числі Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ). 

Що стосується виконання договору-підряду, то згідно вимог статті 838 ЦКУ, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник. 

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. 

Визначення терміну «субпідрядник» також міститься в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, а саме що субпідрядник – підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт. 

Що стосується виконання договору про надання послуг, то статтею 901 ЦКУ передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. 

Окрім цього відповідно до норм статті 902 ЦКУ, у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. 

Отже, аналізуючи вищезазначене: 

• субпідрядником у розумінні Закону виступає суб'єкт господарювання, який буде залучений до виконання робіт, базуючись на умовах договору про закупівлю (договору підряду), укладеного між замовником та підрядником, а також із врахуванням умов договору субпідряду, укладеному між підрядником та субпідрядником; 
• співвиконавцем у розумінні Закону виступає суб'єкт господарювання, який буде залучений до надання послуг / послуг з поточного ремонту, базуючись на умовах договору про закупівлю (договору на надання послуг / послуг з поточного ремонту), укладеного між замовником та надавачем послуг / послуг з поточного ремонту, а також із врахуванням переліку умов, узгоджених між надавачем послуг / послуг з поточного ремонту та співвиконавцем.