Інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, яка передбачена частиною 3 статті 22 Закону

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Перелік відомостей, які повинні обов’язково міститися в тендерній документації визначає частина 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

В свою чергу, абзац 1 частини 3 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отож, у відповідності до даної норми замовники можуть визначати в тендерній документації певну іншу інформацію, яка не передбачена пунктами 1-19 частини 2 статті 22 Закону.

Водночас, що варто вважати «іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством» та про особливості її застосування при проведенні закупівель розберемось далі.

Вимоги щодо наявності такої інформації передбачені законодавством

Абзац 1 частини 3 статті 22 Закону регламентує, що «тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством». У відповідності до даної норми видається, що обов’язковою умовою, щоб віднести інформацію, яку бажає визначити замовник в тендерній документації, до частини 3 статті 22 Закону є передбачення такої інформації в законодавстві.

Тому в даному випадку постає питання – що таке законодавство? Чи потрібно в поняття «законодавство» включати виключно закони? Або ж поняття «законодавство» охоплює закони та інші нормативно-правові акти?

Визначення поняття «законодавство» у вітчизняному законодавстві не міститься. Водночас в науковій літературі поняття «законодавство» розглядають в кількох значеннях:

• у «вузькому» - як сукупність усіх законів держави та міжнародних договорів;
• в «широкому» - як сукупність усіх джерел офіційно встановленого об'єктивного права, тобто законів і підзаконних нормативно-правових актів;
• «серединному» (між широким і вузьким) - як система нормативно-правових актів вищих органів державної влади: закони і підзаконні акти парламенту, президента, уряду.

В свою чергу, Конституційний суд у рішенні за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство» визначив, що термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі  в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів,  які  регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права.  Цей термін без  визначення  його змісту використовує і Конституція  України  (статті  9,  19,  118,  пункт 12 Перехідних положень).

У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються,  цей  термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в
 поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України,  так і акти Президента  України,  Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

При цьому, як визначив Конституційний суд у зазначеному рішенні, термін «законодавство», який вживається в частині 3 статті 21 Кодексу законів про працю України потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

З огляду на викладене, у відповідності до позиції Конституційного суду поняття «законодавство» слід розглядати в так званому серединному значенні, і відповідно до частини 3 статті 22 Закону замовники можуть відносити інформацію, яка передбачена законами України, чинними міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами і постановами Кабінету Міністрів України.

Водночас з огляду на те, що поняття «законодавство» Конституційним судом було трактовано в контексті частині 3 статті 21 Кодексу законів про працю України та відсутність визначення у вітчизняному законодавстві терміну «законодавство» жодна правова норма не забороняє відносити до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону нормативно-правові акти у так званому «широкому» трактування поняття «законодавства» - сукупність усіх джерел офіційно встановленого об'єктивного права, тобто законів і підзаконних нормативно-правових актів.

Яку інформацію можна вимагати у відповідності до частини 3 статті 22 Закону?

Отож, як ми уже з’ясували, іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством варто вважати інформацію з усіх джерел офіційно встановленого об'єктивного права, тобто законів і підзаконних нормативно-правових актів.

До прикладу, на виконання вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону замовники можуть вимагати наступну інформацію:

• щодо надання згоди на обробку персональних даних (Закон України «Про захист персональних даних»);
• учасник процедури закупівлі не є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь (Особливості);
• наявність в учасника ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності (Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»);
• учасник не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території (Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України») тощо.

В якому випадку можна відхилити ТП на підставі частини 3 статті 22 Закону?

Абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У відповідності до даної норми замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника виключно у випадку, коли замовник включив до тендерної документації певну вимогу та така вимога передбачена законодавством, зокрема у нормативно-правових актах, які наводились вище. Зазначеної позиції дотримується і суд.

Рішення Донецький окружний адміністративний суд по справі №200/2988/23 від 16.08.2023

Витяг з рішення суду: як встановлено судом та визнається учасниками справи, пункт 6 Додатку 4 до Тендерної документації позивачем як замовником був встановлений з огляду на положення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Як вже зазначалося, абзац 1 частини 3 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з підпунктом 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, як абзац 1 частини 3 статті 22 Закону, підпункт 2 пункту 41 Особливостей, так і абзац 2 пункт 2 частина 1 статті 31 цього Закону стосуються виключно інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Тобто, для того, щоб встановити чи мав замовник відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі з підстав, що передбачені абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону та підпунктом 2 пункту 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, органу державного фінансового контролю слід було спочатку встановити, чи передбачена законодавством вимога, яка встановлена замовником в тендерній документації. І лише у разі, якщо передбачена, переходити до наступного етапу - встановлення чи відповідає тендерна пропозиція учасника вимогам, установленим у такій тендерній документації.

В свою чергу, у випадку, коли замовник не передбачив певну вимогу в тендерній документації, яка є обов’язковою для виконання учасником, наприклад, що учасник  не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, в замовника не буде підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей - тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, оскільки в такому випадку не буде виконана обов’язкова умова частини 3 статті 22 Закону – «тендерна документація може містити іншу інформацію…яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».

Підсумки

1. У відповідності до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону замовники можуть встановити певну умову в тендерній документації виключно у випадку, коли така умова передбачена законодавством.

2. У вітчизняному законодавстві не міститься визначення поняття «законодавства», проте до такої інформації можна відносити інформацію з усіх джерел офіційно встановленого об'єктивного права, тобто законів і підзаконних нормативно-правових актів.

3. Відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону замовник може виключно у випадку, коли замовник включив до тендерної документації певну умову та така умова передбачена законодавством, зокрема у нормативно-правових актах, які наводились вище.