Інформація з обмеженим доступом та інформація, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку

Знати, яке рішення прийняти – для замовника це половина успішної професійної діяльності. Так, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» № 1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості), передбачає можливість здійснювати закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та / або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.

 Отже, замовники повинні розуміти:

• яка саме інформаціяналежить до інформації з обмеженим доступом;
• розголошення, якої інформації під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та / або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів.

Розуміння змісту цих визначень надасть замовнику можливість приймати рішення про проведення закупівлі, у відповідності до Особливостей, тож у цьому матеріалі розберемо яка саме інформаціяналежить до інформації з обмеженим доступом та розголошення, якої інформації під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку.

Визначення понять

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та частиною 1 статті 21 Закону України «Про інформацію», до інформації з обмеженим доступом належить:

• конфіденційна інформація;
• таємна інформація;
• службова інформація.

Визначення поняття «конфіденційна інформація» міститься у частині 2 статті 21 Закону України «Про інформацію», де вказується, що це інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини 2 статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

В свою чергу, згідно частини 2 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1. виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;
2. розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;
3. шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Для цілей, здійснення публічних закупівель, в умовах воєнного стану, першочергово, важливо не розповсюджувати відомості, які можуть становити державну таємницю.

Відомості, що становлять державну таємницю, визначені наказом Центрального управління Служби безпеки України «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» від 23.12.2020 року № 383 (далі - Звід).

Звертаємо увагу замовників, що згідно пункту 1.4.8. Зводу, відомості про кількість, потребу, строки поставки військовим формуванням чи правоохоронним органам, спеціальним формуванням МВС для забезпечення їх боєздатності основних видів пального (мастильних матеріалів), речового майна та продовольства, за умов правового режиму воєнного стану або особливого періоду за окремими показниками в цілому щодо Збройних Сил України (далі - ЗСУ) відносяться до категорії цілком таємно.

Важливо: відповідно до абзацу 2 пункту 3 Особливостей положення частин 5, 6, 8 і 9 статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом. Пунктом 1 частини 5 статті 3 Закону визначено, що дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю», або які згідно із законами України потребують спеціальних заходів безпеки. Тобто на закупівлі товарів, робіт та послуг, які становить державну таємницю не поширюється Закон та Особливості. Відповідно замовник не оприлюднюю ніяку інформацію в електронній системі закупівель та не включає її до річного плану.

Військова складова територіальної оборони відноситься до військових формувань, та відповідно відомості про забезпечення їх боєздатності основних видів пального (мастильних матеріалів), речового майна та продовольства за умов правового режиму воєнного стану - є інформацію з обмеженим доступом.

Згідно статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», до службової може належати інформація:

• що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію;
• це доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;
• зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Визначення понять «громадська безпека і порядок» і «загрози національній безпеці України» міститься у Законі України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 № 2469-VIII (далі – Закон № 2469-VIII ).

Згідно пункту 3 частини 1 статті 1 Закону № 2469-VIII, громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз.

Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 2469-VIII, загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України;

Хоча законодавство і містить визначення понять «громадська безпека і порядок» і «загрози національній безпеці України», на практиці дані визначення не зрозумілі замовникам.

По-перше, визначення вищезазначених понять відбувається через терміни, що самі потребують дефініцій, наприклад, «життєво важливі для суспільства та особи інтереси, права і свободи людини і громадянина», «національні інтереси», «національні цінності України». Визначення зазначених термінів також, є ускладненим. Наприклад, пункт 10 частини 1 статті 1 Закону № 2469-VIII, визначає національні інтереси України як життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян. Проте, наведене у пункті 10 частини 1 статті 1 Закону № 2469-VIII визначення національних інтересів України містить логічну помилку – «коло у визначенні поняття», а саме визначення поняття «національні інтереси України» відбувається через поняття «інтереси держави».

По друге, визначення вищезазначених понять: «громадська безпека і порядок» і «загрози національній безпеці України», відбувається не через характерні ознаки. А тому у замовників, постає ряд питань.

Наприклад, головним серед цих питань є наступне - забезпечення, яких життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина не є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості?

Тому слід визначити характерні ознаки, які можуть використати замовники для віднесення інформації до такої, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та / або інформацією з обмеженим доступом.

Характерні ознаки

Згідно частини підпунктом 1 пункту 13 Особливостей,Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та / або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, та / або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та / або об’єктів електроенергетики, та / або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.

Відповідно при проведенні закупівель, згідно Особливостей перед замовниками постає питання - чи може конкретна закупівля проводитись без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу, на підставі підпункту 1 пункту 13 Особливостей?

Для відповіді на вищевказане питання замовнику слід звернути увагу на окремі ознаки (риси) інформації, оприлюднення якої в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку.

1) Інформація, повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Дана ознака означає, що якби закупівля була проведена за правилами проведення відкритих торгів, дана інформація повинна обов’язково зазначатись, згідно вимог законодавства. Відповідно до частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону), оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість предмета закупівлі; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Згідно пункту 27 Особливостей, у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та / або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Звертаємо увагу замовників, що жоден нормативний акт не зобов’язує зазначати мету здійснення закупівель, зокрема, інформацію, що закупівля здійснюється для сил територіальної оборони, формувань МВС чи поліції.

2) Стосується воєнного стану і може використовуватися агресором.

Зі змісту Особливостей, вбачається, що розголошення інформації про конкретну закупівлю може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та бути підставою для придбання товарів, робіт і послуг без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу саме під час дії правового режиму воєнного стану. Відповідно така інформація повинна стосуватись військової агресії проти України та отримання її агресором може нанести шкоду державним, суспільним чи особистим інтересам громадян України.

3) Розголошення інформації може нанести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку.

Дана ознака означає, що при розголошенні інформації може завдаватись істотна шкода державним, суспільним чи особистим інтересам, правам і свободам людини і громадянина.

Істотність можливої шкоди є суб’єктивною характеристикою та визначається замовником у залежності від виду шкоди (майнова немайнова). У будь-якому випадку шкода буде істотною, якщо існує загроза життю і здоров'ю, честі і гідності, недоторканності і безпеці людей.

Об’єкт, якому шкода може завдаватись, а саме національна безпека та / або громадська безпека і порядок є дуже широким. Різниця між громадською безпекою і порядком та національною безпекою полягає у тому, що громадська безпека і порядок стосується, в першу чергу інтересів окремих громадян, об’єднань та суспільства, а національна безпека стосується інтересів держави. При цьому інтереси повинні бути життєво важливими – тобто без їх задоволення неможливо уявити нормальне існування людини, суспільства або держави.

Слід також врахувати, що Особливості, передбачають можливість придбання товарів, робіт і послуг без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу у разі, коли інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення закупівлі, належить до інформації з обмеженим доступом.

Отже, Особливості, передбачає однакову процедуру для інформації з обмеженим доступом та для інформації розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку. Постає питання - чому використана саме така правова конструкція? Відповідь на дане питання полягає у тому, що неможливо чітко визначити у період воєнного стану, перелік інформації розповсюдження, котрої слід обмежити. Тому, в інтересах держави, замовникам надані широкі повноваження - на власний розсуд визначати інформацію розголошення, якої може нанести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку.

Приклади предметів закупівлі, розголошення інформації щодо яких може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку

Як вбачається з даних електронної системи публічних закупівель, замовники систематично продовжують оприлюднювати інформацію, яка може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку.

До закупівель, розголошення інформації щодо яких може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці, це закупівлі для ЗСУ та територіальної оборони. Наприклад, це товари подвійного призначення (дрони, системи боротьби проти дронів, протигази, бронежилети, вузли спостереження, тепловізори та інше), інше матеріально технічне забезпечення (одяг, телефони, ноутбуки та інше), послуги з перевезення, поховання.

Закон вимагає публікувати інформацію про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. Якщо виконувати вимоги законодавства про оприлюднення інформації, щодо вищевказаних закупівель – це надає додаткові можливості агресору щодо з’ясування чисельності, оснащення, місця знаходження, забезпечення, втрат захисників України, а публікація укладених договорів про закупівлю дозволяє з’ясувати паспортні та контактні дані осіб, що надають вищевказані товари та послуги. Таким чином, виникають додаткові загрози життю людей та шкода інтересам держави.

Також, є такі закупівлі, розголошення інформації щодо яких може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку за певних умов. Наприклад, розповсюдження інформації про транспортну інфраструктуру, ремонт та прокладання доріг, мостів, колій, може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, якщо ця інфраструктура може використовуватись військовими, або ж була раніше об’єктом атаки.

Деяка інформація може набувати та або втрачати статус інформації, що загрожує громадській безпеці і порядку. Наприклад, враховуючи нанесення чисельних ударів по об’єктам енергетики, інформація про придбання обладнання для забезпечення населення електропостачанням та теплопостачання.

Для того, щоб зменшити ризики уповноваженої особи відповідальної за організацію та проведення закупівель, замовники можуть приймати локальні акти, якими визначати перелік інформації з обмеженим доступом (конфіденційної, таємної, службової), що є у їх володінні. Приклади таких локальних актів замовники можуть знайти на офіційних сайтах органів місцевого самоврядуванні, органів влади та на сайті Верховної Ради України: приклад 1, приклад 2.

Підсумки

Поняття «інформація розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку» є суб’єктивним та може трактуватись по-різному. На даний час, замовники мають самостійно визначати, яка інформація відноситься до такої, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та до якої інформації обмежується доступ.

Для того, щоб краще зрозуміти чи може інформації нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку та чи можливо у даному випадку придбання товарів, робіт і послуг, без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу пропонуємо замовнику слід перевіряти чи відноситься дана інформація до державної таємниці, згідно Зводу, чи локальних актів, які визначають інформацію, яка відноситься до службової чи таємної.

Якщо замовник не може однозначно віднести інформацію до такої, що має обмежений доступ чи розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, слід відповісти на наступні питання:

• чи може дану інформацію використати агресор, з метою заподіяння шкоди?

• у чому саме може полягати завдана розповсюдженням  шкода та наскільки вона істотна?

• чи буде завдана шкода національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку, в тому числі державним, суспільним чи особистим інтересам, правам і свободам людини і громадянина?

• чи можливо не оприлюднювати дану інформацію під час проведення закупівлі?

Сформувавши відповіді на дані питання замовник самостійно зможе визначити, чи можливо у даному випадку придбання товарів, робіт і послуг, без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу.

Також звертаємо увагу на те, що таке рішення замовника має бути обгрунтованим.