Чи потрібно підтверджувати відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах під час укладення договору про закупівлю відповідно до пп. 6. п 13 Особливостей

Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178» внесено чергові зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), які набрали чинності 25.02.2023, про які детальніше розглядалось в статті «16 змін, які має внести уповноважена особа у тендерну документацію з 25.02.2023».

Зазначені зміни торкнулись і пункту 13 Особливостей. Так, згідно даних змін підпункт 6 пункту 13 Особливостей був викладений в наступній редакції:

«6) відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації)».

Водночас при укладенні договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави найбільш дискусійним було питання підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки даною нормою, до 24.02.2023 (включно), було передбачено, що «…вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації…».

Водночас абзаци 4-5 пункту 44 Особливостей (у редакції до 25.02.2023) містили умови, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Тому технічно реалізувати дану вимоги було неможливо.

Однак, як ми уже зазначали, зазначена норма зазнала певних змін: «… при цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей)…».

Пункт 44 Особливостей також викладений в наступній редакції:

«44. Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;

4) суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує

20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків — протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом».

З огляду на викладене, замовникам при укладенні договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави не потрібно вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю документів, які вимагались від учасника та переможця згідно пункту 44 Особливостей.

Чи потрібно вимагати підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону, якщо відкриті торги було відмінено до 24.02.2023 (включно)?

Як ми уже визначили, після внесених змін від 25.02.2023 замовники не повинні вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю документів, які вимагались від учасника та переможця згідно пункту 44 Особливостей.

Однак чи потрібно вимагати від суб’єкта з яким укладається договір про закупівлю документи, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону, якщо відкриті торги було відмінено до 24.02.2023 (включно), а договір про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей укладається після 25.02.2023?

В даному випадку якщо звернутись до норми, яка визначає умови її застосування, то в ній міститься виняток щодо вимог, які визначені саме пунктом 44 Особливостей. Натомість до 24.02.2023 замовники вимагали підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону.

З огляду на викладене, замовникам в такому випадку потрібно вимагати документи, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону, адже у випадку відсутності вимог згідно статті 17 Закону при укладенні договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, вимоги до суб’єкта з яким укладається договір про закупівлю будуть відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Проте задля уникнення ризиків при укладенні договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей все ж рекомендуємо замовником знову оголошувати відкриті торги з урахуванням змін від 25.02.2023 та у разі якщо вони будуть відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції замовник застосує підпункт 6 пункту 13 Особливостей, відповідно не вимагатиме підтвердження пункту 44 Особливостей.