16 змін, які має внести уповноважена особа у тендерну документацію з 25.02.2023

25.02.2023 набрали чинності сьомі зміни, внесені постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157. До Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178. (далі – Особливості) Тож у цьому матеріалі проаналізуємо як оновлені норми впливають на формування тендерної документації та які зміни необхідно внести до тендерної документації кожноу закупівельнику.

Зміна № 1 – щодо термінів, які вживаються в тендерній документації

У деяких тендерних документаціях можна зустріти інформацію про постави Кабміну якими було внесено зміни до Особливостей, тож таким замовникам необхідно внести відповідні зміни до пункту 1 «Терміни, які вживаються в тендерній документації» розділу « Загальні положення» тендерної документації. Хоча є багато випадків, коли замовники про це забувають, а пильні аудитори виявляють такі порушення, тому рекомендую узагальнити інформацію, а саме:

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 2 – щодо змісту і способу подання тендерної пропозиції

У пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовники зазначають інформацію визначену частиною 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Проте, з 25.02.2023, перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені не статтею 17 Закону, а пунктом 44 Особливостей, тож замовники мають виправити таку інформацію у тендерній документації.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 3 – щодо конфіденційної інформації

З 25.03.2023 оновлену норму, якою визначено інформацію, яка не може бути конфіденційною (пункт 36 Особливостей), тож необхідно оновити відповідну інформацію у тендерній документації, наприклад у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Аналогічна інформація зазначається у пункті 2 «Дата та час розкриття тендерної пропозиції» розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації. Тому вносимо відповідні зміни.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 4 – щодо забезпечення тендерної пропозиції

Зміни до Особливостей, які набрали чинності 25.03.2023, унеможливлюють встановлення забезпечення тендерної пропозиції. Це пов’язано з тим, що пункт 3 частини 3 статті 25 Закону визначає таку умову неповернення забезпечення тендерної пропозиції, як: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною 6 статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

А з 25.02.2023 підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені пунктом 44 Особливостей, Більше того, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі зазнали значних змін.

Тож встановлюючи вимоги щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, замовник змушений буде його не повертати, навіть за умови виконання вимог пункту 44 Особливостей. Відповідно не рекомендуємо замовникам встановлювати вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції, допоки не буде приведено у відповідність зазначені вище норми.

Зміна № 5 – щодо пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації

Перше, що необхідно зробити – змінити назву пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: з «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» на «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 44 Особливостей».У самому ж пункті необхідно змінити норму, якою встановлено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі зі статті 17 Закону на пункт 44 Особливостей.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 6 – щодо ступеня локалізації виробництва

Під час встановлення вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва замовники одразу передбачають підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника у разі невиконання її учасником. Тож замовникам необхідно оновити її, так як одну з підстав для відхилення тендерної пропозиції було виключено, відповідно така підстава уже визначена не абзацом 6, а 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Зміна № 7 – щодо заборони у публічних закупівлях

У пункті 2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовники встановлюють вимоги, які не визначені частиною 2 статті 22 Закону з урахуванням Особливостей, зокрема про заборони визначені пунктом 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178. Так як даний пункт зазнав змін, приводимо у відповідність вимоги тендерної документації.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 8 – щодо підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі

Також у пункті 2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовники зазначають інформацію про своє право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. З 25.02.2023 дана норма зазнала деяких змін, тож приводимо умови тендерної документації у відповідність.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 9 - щодо можливості змінювати умови договору про закупівлю

Нагадаємо, що з 03.01.2023 замовники мали виключити з тендерної документації норми пункту 18 Особливостей, так як його застосування було неможливим у зв’язку з тимчасовою відсутністю електронних аукціонів. Але черговими зміна до Особливостей оновлено редакцію пункту 18 Особливостей, а саме: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно у закупівлях, оголошених з 25.03.2023, замовники мають право застосовувати його умови та відповідно мають про це зазначити в тендерній документації, наприклад у пункті 4 «Умови укладання договору про закупівлю» розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю».

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 10 - щодо умов укладення договору про закупівлю

Також у пункті 4 «Умови укладення договору про закупівлю» розділу «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації варто зазначити, що договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п’ятої, сьомої-дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Зміна № 11 – щодо виправлення невідповідностей

Також необхідно оновити норми скопійовані з Особливостей щодо надання «24 годин» на виправлення невідповідностей, зміни незначні та особливо не впливають на суть застосування цих положень Особливостей, але мають бути приведені у відповідність.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 12 – щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції

Чергові зміни внесено й до формулювань підстав для відхилення тендерних пропозиції, одну з підстав навіть виключено, а саме: тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією. Нагадаємо, що з набранням чинності Особливостей (19.10.2022) замовники під час відхилення тендерної пропозиції мають керуватися підставами, які викладені у пункті 41 Особливостей, а не тими, що встановлені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Тож вносимо зміни, наприклад до пункту 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції».

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 13 – щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі

З 25.03.2023 підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені пунктом 44 Особливостей, а не статтею 17 Закону, тому уповноважені особи мають оновити перелік підстав у тендерній документації, окрім цього мають змінити відповідні вимоги до учасників та переможця. Детальніше про оновлення вимог до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі у наступному матеріалі.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 14 – щодо проєкту договору про закупівлю

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 Особливостей «за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів ... замовником оприлюднюється договір про закупівлю та всі додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та / або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Відповідно складаючи проєкт договору про закупівлю замовник має право зазначати тільки назву населеного пункту місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) та / або назву населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги), але за умови, що оприлюднення такої інформації в електронній системі закупівель несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника.

Прі цьому у тендерній документації має бути зазначена інформація про місце поставки товару або місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги.

Зміна № 15 – щодо підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю

Зі свого боку ми завжди рекомендуємо замовникам передбачати у проєкті договору про закупівлю підстави для несення змін до істотних умов договору про закупівлю та порядок внесення змін по кожній з них. Це допоможе в майбутньому уникнути зайвих запитань щодо (не)можливості внесення змін, належного документального підтвердження тощо. Тож з 25.02.2023 оновлено одну з підстав, визначених пунктом 19 Особливостей, а саме підпункт 4: продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно замовники матимуть право продовжувати строк дії договору про закупівлю не одночасно зі строком виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Зміна № 16 – щодо недискримінації учасників

Є чимало замовників, які у пункті 5 «Недискримінація учасників» розділу «Загальні положення» зазначають інформацію про неможливість участі у публічних закупівлях учасників, які визначені в абзаці 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178. Враховуючи, що з 25.02.2023 формулювання даної норми змінено, такі замовники мають внести відповідні зміни до своєї тендерної документації.

Приклад для завантаження за цим посиланням.

Чи потрібно вносити зміни до тендерної документації, якщо відкриті торги були оголошені до 24.02.2023 (включно)?

Ні, такої потребі немає, адже закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи (стаття 58 Конституції Україні), відповідно замовники завершують таку закупівлю в порядку, що діяв до набрання чинності змін до Особливостей.