Форма тендерної пропозиції подана з ПДВ та без: чи є це в розумінні Закону дві тендерні пропозиції?

Учасником в складі тендерної пропозиції було подано дві заповнені форми тендерної пропозиції – одна з ПДВ та інша без зазначення ПДВ. Чи буде таке подання трактуватись як подання двох тендерних пропозицій, що суперечить статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі»? Відповідь надамо далі.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у#nbsp;статті 17#nbsp;цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

При цьому, дана стаття Закону наголошує, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію / пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота)).

Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції, а саме:

1. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
2. найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
3. дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

З огляду на вище наведене, поняття «тендерна пропозиція» слід визначити як сукупність документів, яку подає учасник замовнику у відповідності до вимог тендерної документації, а не окрему взяту форму тендерної пропозиції. Зокрема, такий висновок робимо, з пункту 32 частини 1 статті 1 Закону та з огляду на частину 1 статті 26 Закону, де зазначено - тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації.

Разом з тим, форма тендерної пропозиції є складовою тендерної пропозиції, у відповідності до вище зазначених норм Закону. Крім того, форму тендерної пропозиції замовники в основному ототожнюють із ціновою пропозицією, в яких учасники погоджуються з умовами тендерної документації та зазначають ціну, зокрема, за одиницю предмета закупівлі.

Таким чином, подання форми тендерної пропозиції окремо із зазначенням ПДВ та без зазначення ПДВ не слід розцінювати як подання двох тендерних пропозицій. Подання двох тендерних пропозицій може мати місце, наприклад, коли учасник подали свою тендерну пропозицію через різні авторизовані електронні майданчики.

Однак доволі цікавою із даного питання є наступна судова справа.

Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України у справі № 904/5910/20 від 06.12.2021

Витяг з постанови суду: в оскаржуваному протоколі № 24 від 17.06.2020, зокрема, зазначено, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації, а саме: учасником подано дві тендерні пропозиції: тендерна пропозиція від 03.06.2020 № 20-0603/44 і тендерна пропозиція від 03.06.2020 № 20-0603/45.

Так, у тендерній документації зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

Подання двох тендерних майже аналогічних за змістом пропозицій, позивач обґрунтовував тим, що відсутні роз`яснення як заповнювати форму тендерної пропозиції суб`єктом господарювання, які не є платниками ПДВ. Оскільки позивач не є платником ПДВ тому він заповнив дві тендерні пропозиції на одну й ту саму суму. Відмінність вказаних тендерних пропозицій становить у примітці «учасник не є платником ПДВ».

Разом з тим, пунктом 1 розділу II тендерної документації передбачено, що фізична / юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. У складі пропозиції надати гарантійний лист-підтвердження щодо того, що уся інформація, яка викладена у тендерній документації замовника є зрозумілою та не вимагає додаткових роз`яснень.

Встановивши, щопозивачем не надано доказів звернення із запитом щодо роз`яснення яким чином заповнювати форму тендерної пропозиції суб`єктом господарювання, які не є платниками ПДВ, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що позивач порушив умови тендерної документації щодо подання лише однієї тендерної пропозиції.

Таким чином, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, встановивши, що у тендерній документації було зазначено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію, водночас позивач подав дві, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, щопозивач порушив умови тендерної документації.

Коментар: в даній справі усі три судові інстанціїдотримувались позиції,що подання двох форм тендерних пропозицій з ПДВ та без слід розцінювати як подання двох тендерних пропозицій, що суперечить статті 26 Закону та, окрім цього, заборона на подання двох тендерних пропозицій була прописана в тендерній документації. Тобто суди ототожнили тендерну пропозицію із формою тендерної пропозиції.