ФОП на тендерну пропозицію наклав КЕП фізичної особи – підстава відхилення?

Одними з активних учасників закупівель є фізичні особи підприємці (далі – ФОП). При цьому, при їхній участі в закупівлях часто виникають цікаві запитання. Одним з яких є: чи може ФОП під час подання тендерної пропозиції / пропозиції використовувати кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП) фізичної особи. З даним питанням розберемось далі.

Частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (далі – Закон).

Відповідно до пункту 23 частини 1 статті 1 Закону кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Окрім цього, даний Закон містить наступні положення:

• автентифікація - електронна процедура, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та / або походження та цілісність електронних даних;
• електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи;
• ідентифікаційні дані особи - унікальний набір даних, який дає змогу однозначно встановити фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи;
• ідентифікація особи - процедура використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та / або електронних даних, в результаті виконання якої забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або представника юридичної особи;
• користувачі електронних довірчих послуг - підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону;
• підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис.

Як бачимо, Закон не виділяє окремо таку категорію користувачів електронних довірчих послуг як ФОП та не розділяє фізичних осіб та ФОП. З огляду на наведене вбачається, що ФОПи підписувати тендерну пропозицію / пропозицію можуть КЕП, які видані на фізичну особу.

Зазначеної позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Колегія).

Рішення № 1847-р/пк-пз від 31.01.2022, оголошення № UA-2021-12-16-018903-c

Позиція скаржника: відповідно до протоколу від 11.01.2022 № 1 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «замовником було перевірено файл «sign.p7s» на сайті центрального засвідчувального органу та встановлено, що на тендерну пропозицію учасника не накладено КЕП / УЕП саме фізичної особи-підприємця».

Скаржник зазначає, що за результатом перевірки кваліфікованого електронного підпису (файл: sign.p7s), що був накладений на тендерну пропозицію на ресурсі https://www.czo.gov.ua/verify встановлено наступне, зокрема, підписувачі: фізична особа «С». Організація (установа): ФІЗИЧНА ОСОБА.

Позиція замовника: замовник зазначає, що ним було перевірено файл «sign.p7s» на сайті центрального засвідчувального органу та встановлено, що на тендерну пропозицію учасника не накладено КЕП / УЕП уповноваженої особи учасника. КЕП / УЕП фізичної особи-підприємця не прирівняний до КЕП / УЕП фізичної особи.

Позиція Колегії: Колегією листом від 10.02.2021 №20-29/06-1616-пз було здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз'яснення, зокрема, чи може підпис вважатись кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип носія – незахищений, тип підпису – удосконалений. Листом від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України було надано роз'яснення з цього питання. Міністерство цифрової трансформації України додатково до листа від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 щодо використання електронних підписів під час здійснення публічних закупівель, щодо електронного підпису фізичної особи – підприємця повідомляє наступне: оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Коментар: Колегія в даному питанні спирається на Лист від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України, в якому зазначено, що Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як ФОП, і тому ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. І тому, на думку Колегії, підписання ФОПом тендерної пропозиції КЕП, який виданий на фізичну особу не може слугувати підставою відхилення такої тендерної пропозиції.

Водночас Державна аудиторська служба України дотримується протилежної позиції.

Моніторинг № UA-M-2022-01-21-000023, оголошення № UA-2021-12-31-000438-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації встановлено імперативну умову, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”, тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі».

Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника по лоту № 2 ФОП «А» містить накладений електронний підпис, за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб електронного підпису надає інформацію, що учасником не накладений електронний підпис учасника як фізичної особи підприємця, а містить електронний підпис особи фізичної «А», чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Аналогічно, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника по лоту № 1 ФОП «Я» містить накладений електронний підпис, за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб електронного підпису надає інформацію, що учасником не накладений електронний підпис учасника як фізичної особи підприємця, а містить електронний підпис особи фізичної «Я», чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників по лоту № 1 ФОП «Я» та по лоту № 2 ФОП «А», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства.

Моніторинг № UA-M-2021-04-06-000058, оголошення № UA-2021-02-11-000031-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до частини 1 статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Згідно з пунктом 38 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» сертифікат відкритого ключа – електронний документ, який засвідчує належність відкритого ключа фізичній або юридичній особі, підтверджує її ідентифікаційні дані та / або надає можливість здійснити автентифікацію веб-сайту.

Тендерну пропозиція учасника ФОП «Л» подана як від ФОП. З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП «Л» втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, а тому УЕП або КЕП повинний бути від ФОП «Л».

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.4. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно пункту 1.5. до цієї документації.

В тендерній пропозиції ФОП «Л» надано довідку про право на підпис документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю від 26.02.2021 № 16/21, завантажену 26.02.2021, в якій зазначено, що право підпису документів та договору надається приватному підприємцю «Л».

Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного на тендерну пропозицію ФОП «Л» електронного підпису (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на пропозицію учасника ФОП «Л» не накладено саме електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис фізичної особи - підприємця, а накладено електронний цифровий підпис фізичної особи «Л». Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ФОП «Л» не відповідала вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону.

Отже, на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП «Л», яка не відповідала вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону.

Коментар: як бачимо,аудитори дотримуються зовсім протилежної від Колегії позиції – оскільки тендерну пропозицію подає саме ФОП, тому й КЕП повинен бути виданий саме на ФОПа. І в такому випадку замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції ФОПів, які їх підписують КЕПом виданим на фізичну особу.

Однак суди в цьому питанні не поділяють позицію аудиторів та скасовують такі висновки.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду по справі № 380/7367/21 від 29.12.2021

Витяг з рішення суду: зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що учасником ФОП подано тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису як фізичної особи.

Під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчуваного органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ФОП не накладено саме кваліфікований електронний підпис фізичної особи-підприємця, а накладено кваліфікований електронний підпис фізичної особи.

Відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Згідно із підпунктами 23, 44 статті 1 Закону:

• кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;
• удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону автентифікація - електронна процедура, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та/або походження та цілісність електронних даних.

Пункт 8 статті 1 Закону вказує, що електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи.

Отже, Закон не розмежовує фізичну особу та фізичну особу-підприємця при ідентифікації (перевірці).

Пункти 19 та 20 Закону містять наступні визначення: ідентифікаційні дані особи - унікальний набір даних, який дає змогу однозначно встановити фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи; ідентифікація особи - процедура використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та / або електронних даних, в результаті виконання якої забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або представника юридичної особи.

Не містять розмежування фізичних та фізичних осіб-підприємців також положення пунктів 1-5 статті 22 Закону, відповідно до яких формування та видача кваліфікованого сертифіката відкритого ключа без ідентифікації особи, ідентифікаційні дані якої міститимуться у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не допускаються; ідентифікація фізичної особи, яка звернулася за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, здійснюється за умови її особистої присутності за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи; допускається ідентифікація фізичної особи кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг за ідентифікаційними даними, що містяться у раніше сформованому ним кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, за умови чинності цього сертифіката. Ідентифікація іноземців здійснюється відповідно до законодавства; під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов`язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 23 Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити ідентифікаційні дані, які однозначно визначають користувача електронних довірчих послуг, у тому числі обов`язково:

• прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) підписувача та унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) або;
• найменування або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) створювача електронної печатки та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, за якими здійснено його державну реєстрацію, або унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі, або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта).

Відповідно до частини 3 статті 29 Закону центральний засвідчувальний орган під час надання кваліфікованої електронної довірчої послуги формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснює ідентифікацію юридичних та фізичних осіб та перевіряє їхню цивільну правоздатність і дієздатність на підставі наданих документів. Ідентифікаційні дані з наданих документів вносяться центральним засвідчувальним органом у кваліфікований сертифікат відкритого ключа фізичної чи юридичної особи.

Враховуючи наведене, Закон не містить жодного положення про фізичну особу-підприємця та не виділяє його, як окремого суб`єкта у сфері електронних довірчих послуг.

Суд також звертає увагу на те, що Регламент роботи кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Акредитованого центру сертифікації ключів ІДД ДФС не містить положень, які б стосувалися фізичних осіб-підприємців, а також окремої процедури реєстрації та / або видачі електронних ключів для фізичних осіб-підприємців.

Судом встановлено, що на тендерну пропозицію ФОП, накладено кваліфікований електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип носія особистого ключа: захищений (ЗНК смарт-карта чи е.ключ); Тип підпису: кваліфікований; сертифікат: кваліфікований, підписано фізична особа, вказано РНОКПП.

Вказане зумовлює висновок про те, що кваліфікований електронний підпис, який накладено на тендерну пропозицію учасника відповідає вимогам Закону і дає можливість ідентифікувати його як учасника відкритих торгів.

Коментар: суд, як і Колегія, дотримується позиції, щооскільки Закон не містить жодної згадки про ФОП, тобто не виділяє його як користувача електронних довірчих послуг, натомість такими є фізичні та юридичні особи, тому ФОП може під час подання тендерної пропозиції використовувати КЕП, виданий фізичній особі.

Зазначеної позиції також дотримується Державна податкова служба України, про що вона зазначила у відповіді в цьому посиланні.

Підсумки

ФОП при поданні тендерної пропозиції може використовувати КЕП, який виданий фізичній особі, оскільки Закон не виділяє таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів, натомість серед користувачів виділяє фізичних та юридичних осіб.

Даної позиції дотримуються:

• Колегія;
• суд;
• Міністерство цифрової трансформації України;
• Державна податкова служба України.

Державна аудиторська служба України даної позиції не поділяє та дотримується позиції, що оскільки з моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому й КЕП повинний бути саме від ФОП.