Договори у публічних закупівлях: коротко про головне

Значна частина роботи уповноваженої особи присвячена роботі із договорами: прямими або ж договорами про закупівлю. Але, діючи в межах законодавства у сфері публічних закупівель, важливо врахувати всі тонкощі та нюанси кожного договору залежно від його суми, виду, специфіки предмету закупівлі.

Прямий договір

Замовники можуть укладати прямі договори у випадку, якщо вартість закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) є меншою за 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту - є меншою ніж 200 тис. грн, робіт -  є меншою ніж 1,5 млн гривень. 

Але незважаючи на спрощення щодо проведення закупівель замовникам перед укладенням прямого договору слід пам’ятати про певні обмеження.

1. Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у  громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

2. Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постанови від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі - Особливості)

Тобто, виключенням є придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей, а саме до 18.10.2022 (включно). Але рекомендуємо мати документальне підтвердження придбання товарів до 18.10.2022 (включно).

3. Заборонено здійснювати закупівлі в осіб, які є пов’язаними з державою-агресором (постанова № 187 від 03.03.2022 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації»).

Рекомендація: вимагати документи, які підтверджують походження товарів, робіт і послуг. Так, відповідно до статті 43 Митного кодексу України визначено документи, які підтверджують країну походження товару, серед яких:

• сертифікат про походження товару;
• засвідчена декларація про походження товару;
• декларація про походження товару;
• сертифікат про регіональне найменування товару.

Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару.

4. Здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України (частина 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).

Рекомендація: перед укладенням договору самостійно перевіряйте інформацію чи місцезнаходження (територія реєстрації) контрагента у розділі «Тимчасово окуповані Російською Федерацією території України» Переліку, затвердженим постановою КМУ від 6 грудня 2022 р. № 1364. Варто зауважити, що правовими наслідками укладення договору з постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія є пряма нікчемність такого договору. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України,  такий правочин не потрібно визнавати у судовому порядку недійсним.

Що відображаємо в електронній системі?

• < 50 тис. грн –  замовник оприлюднює річний план. 
• ≥ 50 тис. грн < 100 тис. грн – замовник оприлюднює річний план та звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8  розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель.

Як внести зміни до прямого договору?

Крок № 1. Керуємося умовами договору (на прямі допорогові договори не поширюється норми пункту 19 Особливостей).

Крок № 2. Укладаємо додаткову угоду (за умови, що договором передбачено укладення додаткової угоди).

Законодавство не зобов'язує замовника оприлюднювати договори, додаткові угоди та звітувати у разі укладення “допорогових” договорів.

Договір про закупівлю

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Особливостями визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Тобто, договір про закупівлю укладається за результатами:

• відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями;
• закупівлі товарів через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн;
•  закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей.

Проєкт договору

Договір про закупівлю є вже завершальною стадією закупівлі. Але все починається із проєкту договору, який готує безпосередньо замовник.

Тому проєкту договору про закупівлю важливо приділити особливу увагу. Адже з практикою уповноважена особа розуміє, що саме якісно підготовлений проєкт договору зможе забезпечити для замовника ефективне та якісне його виконання.

Проєкт договору, як обов’язковий документ передбачено:  

• для процедури відкритих торгів (тендерна документація має містити відомості про проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов  відповідно статті 22 Закону),
• для закупівлі шляхом використання електронного каталогу (запит пропозицій постачальників повинен містити проєкт договору з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов відповідно до пункту 57 Постанови КМУ № 822 від 14.09.20).

Щодо закупівель по виключеннях відповідно до пункту 13 Особливостей, то можемо сказати, що саме замовник обов'язково готує проєкт договору у разі укладення прямого договору на умовах визначених підпунктом 6 пункту 13 Особливостей (у разі якщо не відбулися відкриті торги замовник не може змінювати вимоги до учасника та проєкт договору). 

При цьому, замовнику не заборонено підготувати проєкт договору і в разі закупівлі за наявності інших виключень по пункту 13 Особливостей.

Істотні та неістотні умови договору

Важливо зрозуміти, що являють собою істотні умови договору та неістотні, адже від цього залежить правомірність внесення змін до договору про закупівлю. 

Звернемось до Цивільного і Господарського кодексів України (далі - ЦКУ та ГКУ).

Договором, відповідно до статті 626 ЦКУ, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Так, у статті 638 ЦКУ йдеться про те, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Разом з тим, статтею 180 ГКУ визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, виходячи зі змісту ЦКУ та ГКУ істотними умовами договору вважається: предмет, ціна, строк дії договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Для того, щоб визначити, які умови договору про закупівлю є істотними замовнику необхідно:

• вивчити та врахувати положення Господарського та Цивільного кодексів

України;

• вивчити та врахувати нормативно-правові акти, які регулюють предмет закупівлі.

Відповідно всі решта умови договору слід вважати неістотними, за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. Наприклад, такими умовами можна вважати:

• місце поставки товару;
• порядок приймання товару;
• відповідальність сторін договору;
• умови оплати договору тощо.

Спеціальні істотні умови договору

В той же час, сторонам договору про закупівлю також варто враховувати, що певні договори містять окремі (спеціальні) істотні умови. 

До прикладу, згідно з пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить 15 умов, які є істотними. А Постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено аж 21 істотну умову договору підряду.

Відповідно в даних випадках  неістотними умовами договору будуть всі інші умови, які не визначені як істотні, за умови, що сторонами визначено чіткий перелік істотних умов у такому договорі про закупівлю.

Рекомендація: передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними. Такого висновку можна дійти проаналізувавши норми ЦКУ та ГКУ, так як укладаючи договір про закупівлю сторони (замовник та переможець / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт) погоджують умови такого договору шляхом його підписання.

Предмет договору

Зверніть увагу, що предмет договору про закупівлю зазначають так, як вказаний предмет закупівлі в річному плані / оголошенні про проведення відкритих торгів, в тендерній документації / звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель.  При цьому, під час виконання договору про закупівлю змінити предмет майже не можливо, адже це одна із істотних умов. 

Вимоги до якості предмета договору про закупівлю

Відповідно до статті 14 Господарського Кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови. Тож, вимоги до якості предмета договору формуйте відповідно до обов’язкових для сторін нормативних документів або ж у договірному порядку (якщо такі документи не є обов'язковими). 

Ціна договору про закупівлю

Ще одна істотна умова, яка може змінюватися у випадках, визначених у пункті 19 Особливостей. 

Врахуйте, що на етапі підготовки проєкту замовник не знає чи є його майбутній переможець платником ПДВ. Тому в проєкті договору можна зазначати як “Ціна визначена у  Договорі з урахуванням всіх витрат, податків та зборів Постачальника становить:  ______________________ (_____________________ грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ: ____________ ________ (________________ грн. _____ коп.) або без ПДВ (залежно від системи оподаткування).”

Строк дії договору про закупівлю та строк дії зобов’язання за ним

Істотною умовою договору про закупівлю є і строк його дії і строк постачання товару / надання послуг / виконання робіт. Відповідно до частини 1 статті 631 ЦКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої зобов’язання відповідно до договору.

Зверніть увагу, що існує два окремих поняття «строк дії договору» та «строк дії зобов’язання за договором». 

Згідно статті 193 ГКУ зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до статті 599 ЦКУ зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі статтею 530 ЦКУ якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦКУ передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Основні умови договору про закупівлю

Рекомендуємо в  договорі про закупівлю деталізувати й інші умови, зокрема:

• терміни та визначення (за необхідності, якщо предмет закупівлі має свою специфіку),
• місце поставки товару надання послуг / виконання робіт, 
• умови поставки товару /  надання послуг / виконання робіт, 
• відповідальність сторін та оперативно-господарські санкції, 
• порядок розрахунків,
• обставини непереборної сили,
• вирішення спорів,
• інші умови.

Внесення змін до істотних умов 

За необхідності внесення змін до договору про закупівлю замовник має розділити їх на два типи:

1. зміни до істотних умов договору про закупівлю;
2. зміни до інших умов договору про закупівлю.

Чому є потреба їх розділяти? Пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Кожна така зміна має бути обгрунтована замовником. Адже відповідальність за неправомірне внесення змін до договору визначена статтею 164-14 КУпАП:

внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 25500 грн до 51000 гривень.

Що оприлюднюємо?

Пунктом 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю замовник має оприлюднити в електронній системі протягом 3 робочих днів з дня внесення змін:

• - повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Вимоги до інформації, яку має містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю визначені пунктом 20 Особливостей;
• - додаткову угоду до договору про закупівлю у форматі PDF*.

* згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Проте у разі внесення змін до НЕістотних умов договору про закупівлю у замовника відсутній обов’язок оприлюднювати будь-яку інформацію в електронній системі закупівель. Окремо звертаю вашу увагу на те, що у договорі про закупівлю необхідно чітко визначити, які умови є істотними, адже в іншому випадку усі умови будуть істотними.

Як внести зміни до неістотних умов

Крок № 1. Керуємося умовами договору про закупівлю.

Крок № 2. Укладаємо додаткову угоду (за умови, що договором про закупівлю передбачено укладення додаткової угоди).

Додатки до договору

За результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням особливостей (пункт 10 Особливостей).

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей  замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту (пункт 13 Особливостей).

Та й Закон нам говорить про те, що додатки мають бути оприлюднені в електронній системі закупівель разом із договором протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 10 частини 1 статті 10 Закону).

Важливо! У випадку неоприлюднення (а сюди можна віднести і часткове оприлюднення), додатків до договору, аудитори вбачають ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого статті 164-14 КУпАП (неоприлюднення, порушення порядку оприлюднення інформації) за яке передбачений штраф у розмірі 1700 гривень.

Враховуємо заборони

Заборони встановлені Особливостями, постановою № 187 від 03.03.2022 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» щодо здійснення закупівель у суб'єктів пов'язаних з Російською Федерацією/Республікою Білорусь та закупівель товарів, походження  цих країн, про які детально описували у розділі “Прямий договір” цієї статті обов’язково враховуємо і під час укладення договору про закупівлю.

Крім того, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України (частина 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).

До речі, хочете дізнатися більше про дії замовника, якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території, тоді переходьте до статті.

Правовими наслідками укладення договору з постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія є пряма нікчемність такого договору. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, тобто такий правочин не потрібно визнавати у судовому порядку недійсним.

Принципи публічних закупівель: дотримуємося під час прямого договору та договору про закупівлю

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Для дотримання наведених принципів рекомендуємо:

• направляти запити цінових (комерційних) пропозиції. 
• оприлюднювати інформацію про свою потребу на власному веб-сайті тощо;
• придбавати товари, роботи чи послуги за найнижчою запропонованою ціною, але врахувавши усі технічні вимоги, вимоги до якості тощо;
• не бути у змові з потенційним надавачем послуг / постачальником товарів / виконавцем робіт.

Звичайно в одному матеріалі неможливо охопити весь об'єм інформації, який ми б рекомендували знати кожній уповноваженій особі. Тому, якщо відчуваєте наснагу отримати більше знань, рекомендуємо переходити до онлай-книги Договір про закупівлю згідно Особливостей.

Крім того, ми підготували для вас приклади договорів, в яких враховані загальні правила. Проте, рекомендуємо перед кожною закупівлею аналізувати свій проєкт договору та доповнювати / коригувати його, якщо цього потребує специфіка предмету закупівлі.

Приклади договорів ви знайдете в пакеті прикладів документів для проведення відкритих торгів з 19.05.2023

А також на платформі ви можете знайти приклади договорів, за якими замовники найчастіше здійснюють закупівлі.