Договір про закупівлі ще не укладено, проте визначений замовником строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт вже настав

Встановлюючи строк початку поставки товарів / виконання робіт / надання послуг замовник ризикує. Адже ймовірне оскарження закупівлі може суттєво скорегувати момент укладення договору про закупівлю та постачальник / виконавець не зможе почати поставку товарів, виконання робіт чи надання послуг в строк, який був визначений в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації (в тому числі в проєкті договору про закупівлю). Тож, як діяти якщо склалася подібна ситуація розберемося у даному матеріалі.

Чому замовник повинен вказувати строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг у процедурі закупівлі?

Пункт 26 Особливостей передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, як оголошення про проведення відкритих торгів, так і тендерна документація повинні містити - строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Разом з тим, законодавство не містить вимоги зазначати саме початкову дату поставки законодавство.

До прикладу, замовник в тендерній документації може інформацію щодо строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг визначити наступним чином:

«строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2024».

Проте, здійснюючи закупівлю на наступний рік доцільно передбачити початковий строк поставки товару / надання послуг / виконання робіт, але враховуючи, що замовник не може бути впевненим на 100%, що договір про закупівлю буде укладено до 01.01.2024, варто прописати його так:

«строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з дати підписання договору, але не раніше ніж 01.01.2024 до 31.12.2024».

Варто відзначити, що заповнюючи інформацію в електронних полях оголошення про проведення відкритих торгів замовник може обрати лише дати, без зазначення будь-якого тексту, тому в оголошенні обираємо «з 01.01.2024 до 31.12.2024», а у тендерній документації та проєкті договору про закупівлю зазначаємо «строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з дати підписання договору, але не раніше ніж 01.01.2024 до 31.12.2024».  Аналогічну інформацію варто зазначати й у строку дії договору про закупівлю.

При здійсненні закупівлі у поточному році і для потреб поточного року все ж таки варто зазначати тільки кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. Також варто відмітити, що такий строк має враховувати можливість затягнення процедури закупівлі.

Чи є строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг істотною умовою договору про закупівлю?

Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, з наведених норм ЦКУ та ГКУ можна вважати, що до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Тобто, аналізуючи наведені норми ЦКУ та ГКУ, може помилково здатися, що істотною умовою є лише строк дії договору про закупівлю, але не строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг. Тому, далі звертаємо вашу увагу на умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду та умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Коли строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг є істотною умовою договору про закупівлю?

Приклад 1. Умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду

Відповідно до 265 ГКУ за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб'єктів господарювання, здійснюються суб'єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Тобто, строк поставки є істотною умовою завжди у разі укладення договору поставки.

Приклад 2. Умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду

Постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Однією із істотних умовами договору підряду є: строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта).

Приклад 3. Умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди

Проаналізувавши наведені вище норми ЦКУ та ГКУ, укладаючи договір про закупівлю сторони (замовник та переможець / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт) погоджують умови даного договору шляхом його підписання. Сторони мають передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними ( в тому числі і строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг).

Щоб краще зрозуміти, як це працює даний приклад розберемо на конкретній ситуації, а саме у разі закупівлі електричної енергії. Так, згідно з пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови:

1) загальні положення;

2) предмет договору;

3) умови постачання;

4) якість постачання електричної енергії;

5) ціна та / або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії;

6) права та обов'язки споживача;

7) права і обов'язки електропостачальника;

8) відповідальність сторін;

9) порядок зміни електропостачальника;

10) порядок врегулювання спорів;

11) умови форс-мажорних обставин;

12) строк дії договору;

13) реквізити сторін;

14) порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку;

15) інші умови.

Замовник в договорі про постачання електричної енергії споживачу не визначає, які саме умови є істотними, відповідно істотними є всі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, в тому числі і строк початку постачання електричної енергії. Адже, перед підписанням договору сторони обов'язково зазначають дату початку постачання електричної енергії відповідно погоджують її.

Які дії замовника, якщо процедура закупівлі проведена, договір про закупівлі  ще не укладено, проте визначений замовником строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт вже настав?

Далі варто розглянути декілька варіантів, залежно від того, який договір укладає замовник та що передбачено його умовами.

Ситуація 1

В оголошенні про проведення відкритих торгів, тендерній документації визначено:

«Строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг з 01.01.2024 по …,

Строк дії договору з 01.01.2024 по …».

У такому разі найбільш безпечним варіантом буде відміна процедури закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень).

Чому? На етапі укладення договору про закупівлю замовник не може змінити вказані строки, адже такі дії призводять до порушення, яке передбачає адміністративну відповідальність, а саме: «укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (штраф 25 500,00 грн – 51 000,00 грн)».

Підстави для внесення змін до договору про закупівлю теж відсутні. Адже достатньо навіть того факту, що строк дії договору про закупівлю завжди є істотною умовою договору відповідно до норм ЦКУ та ГКУ. Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватись виключно у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей.

Ситуація 2

В оголошенні про проведення відкритих торгів, тендерній документації  визначено:

«Строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг з 01.01.2024 по …,

Строк дії договору з моменту укладення договору до….»

При цьому, строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг визначені законом як істотні або є необхідними для договорів того виду, що укладає замовник. Або умовами договору не конкретизовано перелік його істотних умов відповідно усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними згідно з нормами ЦКУ та ГКУ.

У такому разі найбільш безпечним варіантом буде відміна процедури закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень).

Чому? На етапі укладення договору про закупівлю замовник не може змінити вказані строки, адже такі дії призводять до порушення, яке передбачає адміністративну відповідальність,  а саме: «укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (штраф 25 500,00 грн – 51 000,00 грн)».

Підстави для внесення змін до договору про закупівлю теж відсутні. Адже строк поставки товарів / виконання робіт / надання послугє істотною умовою договору відповідно до норм ЦКУ та ГКУ та  /  або спеціальних нормативних документів. Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватись виключно у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей.

Ситуація 3

В оголошенні про проведення відкритих торгів, тендерній документації визначено:

«Строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг з 01.01.2024 по …,

Строк дії договору з моменту укладення договору до….»

Важливо! При цьому, замовник впевнений, що строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг не визначені законом як істотна умова або є не необхідними для договорів даного виду. Та за перелічених умов у договорі про закупівлю замовник конкретизує, що істотними є лише предмет, ціна, строк дії договору, а всі інші умови є неістотними.

На етапі укладення договору про закупівлю замовник не може змінити вказані строки поставки, адже такі дії призводять до порушення, яке передбачає адміністративну відповідальність,  а саме: «укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (штраф 25 500,00 грн – 51 000,00 грн)».

Разом з тим, враховуючи що строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг не є істотною умовою конкретного договору, після укладення договору про закупівлю замовник може внести зміни шляхом укладення додаткової угоди, керуючись умовами свого договору. Така додаткова угода не потребує оприлюднення.