Договір позички транспортного засобу укладений за участю фізичної особи не є нотаріально посвідченим: чи може бути такий договір підтвердженням наявності в учасника МТБ? Практика АМКУ

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Досить часто замовники вимагають на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію наявність транспортних засобів. Сьогодні розглянемо практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції договору позички транспортного засобу (трактора), укладеного за участю фізичної особи, який не є нотаріально посвідченим. Чи обов’язково такий договір повинен бути нотаріально посвідченим? Які дії повинен вчинити замовник в разі подання учасником такого договору? Поглянемо далі на прикладі рішення Колегії.

Рішення № 4944-р/пк-пз від 23.06.2022, оголошення № UA-2022-05-10-004132-a

Умови тендерної документації: додаток 2 тендерної документації містить інформацію про наявність матеріально-технічної бази та обладнання (техніки, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

На підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії документів, що підтверджують право власності на техніку / обладнання / устаткування (свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, та / або – на техніку, що не підлягає державній реєстрації – копію іншого документа, що посвідчує право власності (обліку)).

Якщо техніка / обладнання / устаткування не є власністю учасника, а залучена, то учасником на таку техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), подаються:

• посвідчені учасником копії документів, що підтверджують право користування, чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договорів оренди, суборенди та ін. Такі договори повинні бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умову про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг);
• посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів;
• гарантійний лист власника таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування щодо не заперечення їх використання протягом дії договору.

Такий лист подається в тому числі у разі залучення таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування за договорами про надання послуг. Лист повинен бути адресований замовнику цих торгів з посилання на номер цієї закупівлі.

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити:

• посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа – копія має бути посвідчена нотаріально);
• копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі;
• копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та / або умовами зазначених договорів передбачено їх складання) - гарантійний лист власника таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування щодо незаперечення їх використання протягом дії договору.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що ТОВ «К» в інформації про наявність матеріально-технічної бази та обладнання (техніки, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) вих. № 32-05/Ш від 23.05.2022 вказує, що має позичені трактор гусеничний ДТ-75 та навантажувач фронтальний Т-156, згідно Договору позички №20 від 20.05.2022 та додає відповідний договір.

Як вбачається з Договору позички № 20 від 20.05.2022 фізична особа «Ф» та ТОВ «Г» склали цей договір про таке:

1. ПОЗИЧКОДАВЕЦЬ передає, а КОРИСТУВАЧ приймає в тимчасове безоплатне користування строком на 12 місяців транспортний засіб Трактор гусеничний ДТ-75; Навантажувач фронтальний Т-156;
2. Транспортний засіб є власністю ПОЗИЧКОДАВЦЯ і зареєстрований за ним відповідно до Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Правовідносини щодо позички, в тому числі транспортного засобу, врегульовані відповідними положеннями Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України). Відповідно до частини 1 статті 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. У частині 4 статті 828 ЦК України передбачено, що договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до статті 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Таким чином, оскільки у вищевказаному Договорі однією із сторін є фізична особа, і транспортні засоби зареєстровані за фізичною особою «Ф», то такий правочин підлягав нотаріальному посвідченню. Оскільки сторонами не дотримано вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. А відтак, нікчемний договір не є належним підтвердженням наявності в учасника означених транспортних засобів. Водночас, неподання підтвердного документу, згідно вимог, установлених Додатком 2 та Закону свідчить про невідповідність учасника заявленому кваліфікаційному критерію. Попри наведене, уповноваженою особою не надано відповідної оцінки вказаному та в порушення законодавства про публічні закупівлі визнано ТОВ «Г» переможцем торгів, у зв’язку із чим відповідне рішення замовника підлягає скасуванню.

Позиція замовника: згідно зі статтею 828 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Закон ставить вимогу щодо письмової форми договору позички, укладеного з участю юридичних осіб (в тому числі, якщо іншою стороною є фізособа). Договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів) за участі фізичної особи також укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Однак враховуючи статтю 1 Закону України «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», якою встановлено, що наземні транспортні засоби — пристрої, призначені для перевезення людей та / або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у відповідних підрозділах Міністерства внутрішніх справ України та / або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в інших країнах, можна трактувати про неоднозначність необхідності нотаріального посвідчення даного договору. Отже, враховуючи, вищезазначене та вимоги додатку № 2 до тендерної документації, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, є власниками цієї техніки, тендерною пропозицією не вимагалось підтвердження нотаріального посвідчення даного договору, а отже кваліфікаційні вимоги у цій частині учасником виконані.

Позиція Колегії: відповідно до частини 1 статті 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Відповідно до частини 1 статті 829 ЦК України позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Відповідно до частини 4 статті 828 ЦК України договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» наземні транспортні засоби (далі - транспортні засоби) - це пристрої, призначені для перевезення людей та / або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які#nbsp;підлягають державній реєстрації та обліку у територіальних органах Міністерства внутрішніх справ України та / або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в інших країнах.

Пункт «a» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення, (дата приєднання Україною 07.09.2005) визначено, що термін «транспортний засіб» означає будь-який автомобіль або причіп; цей термін охоплює будь-яку комбінацію транспортних засобів. Пункт «b» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення, (дата приєднання Україною 07.09.2005) визначено, що термін «автомобіль» означає будь-який самохідний автотранспортний засіб, що зазвичай використовується для автомобільних перевезень людей чи вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей чи вантажів; цей термін не охоплює сільськогосподарські трактори. Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до пункту 1.10 розділу 1 Правил дорожнього руху затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306 сільськогосподарська техніка - трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні, меліоративні машини та інші механізми. Відповідно до договору позички від 20.05.2022 № 20, що міститься у складі тендерної пропозиції переможця, передається, зокрема, трактор. Враховуючи викладене, наданий у складі тендерної пропозиції переможця договір позички від 20.05.2022 № 20 нотаріально не посвідчений. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною 16 статті 29 Закону.

Коментар: згідно з статтею 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Статтею 828 ЦК України визначено - договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно не дотримання нотаріальної форми зазначеного договору у відповідності до статті 220 ЦК України є підставою визнання його нікчемним, тобто таким, який є недійсним в силу Закону. Тому такий договір не є належним підтвердженням наявності в учасника транспортних засобів, а отже кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Натомість замовник в такому випадку, наприклад, повинен зазначити про невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, відповідно до частини 16 статті 29 Закону, про що зазначила Колегія у вище розглянутому рішенні.

При цьому, як наголосила Колегія з посиланням на міжнародне законодавство, зазначена норма стосується будь-якого самохідного автотранспортного засобу, відповідно і договір позички трактору підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.

Приклад вимоги

У разі, якщо учасник у складі тендерної пропозиції надає:

• договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше, такий договір має бути нотаріально посвідчений, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який має бути нотаріально посвідченний у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років відповідно до частина 2 статті 793 ЦКУ;
• договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи, такий договір має бути нотаріально посвідчений згідно з частиною 2 статті 799 ЦКУ.