Додатково виділенні кошти: чи може замовник вважати таку закупівлю як «новий предмет» та підставою для укладання «прямого» договору

Непоодиноким є випадок коли замовнику протягом року виділяють додаткові кошти на придбання товару, робіт чи послуги, а в кінці року така практика трапляється значно частіше. Як правило, замовники керуючись рекомендаціями, які наведені Мінекономікою у листі щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 (далі – Лист щодо планування) розцінюють додатково виділенні кошти як «новий предмет» і якщо вартість такого предмету закупівлі не перевищує вартісні межі, які встановлені у пункті 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) таку закупівлю здійснюють шляхом  укладання «прямого» договору. При цьому, враховуючи положення Особливостей така закупівля не у всіх випадках може бути правомірною та відповідати положенням Закону з урахуванням Особливостей.

Тому, у даній статті нагадаємо умови щодо визначення «яка закупівля може вважатися новим предметом закупівлі» та розберемося за прикладами, коли додатково виділенні кошти можна розцінювати «як новий предмет»/ «додаткова потреба» враховуючи вимоги Особливостей.

Що визначають Особливості «як новий предмет закупівлі»

Розпочнемо із положень пункту 14 Особливостей, яким встановлено, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Абзацом 3 пункту 15 Особливостей визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.

Тобто, зазначені норми Особливостей встановлюють, що будь – яка закупівля відбувається виходячи із потреби замовника, та визначено п'ять умов, які мають бути виконані одночасно для того щоб закупівля, яка має бути проведена замовником вважалася як «новий предмет» або як «додаткова потреба», а  саме:

• виникла додаткова потреба;
• замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
• тотожний предмет закупівлі;
• за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена;
• попередня закупівля була здійснена в поточному році.

Як бачимо відсутня така умова, як додатково виділені кошти. А, відповідно додаткові кошти ≠ додаткова потреба.

На жаль, але в нормах Особливостей та Закону відсутнє визначення, що таке «додаткова потреба», а відтак звертаємося до «Словника української мови», адже жоден нормативно-правовий акт такого визначення не містить:

• додатковий - який є додатком до чого-небудь;
• потреба -необхідність у кому -, чому -небудь,  що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.

Тобто, «додатковою потребою» можна вважати «необхідний додаток» у закупівлі товарів, робіт та послуг.

Детальніше про кожну умову у матеріалі «Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади».

Що таке додатково виділенні кошти?

Беручи до уваги визначення наведене із Словника української мови, то можна вважати, що «додатково виділенні кошти» це є додаток до тих коштів, які уже були виділенні замовнику в попередній період. Та якщо замовнику виділяють додаткові кошти, останній має задати собі декілька запитань та отримати відповіді, які допоможуть йому правильно визначити подальші свої дії.

І так, запитання – відповіді = закупівля (не) може вважатися як «новий предмет» або «додаткова потреба».

Варто навести приклади для того, що замовнику стало більш зрозуміло, яка закупівля може бути розцінена як «додаткова потреба» = «новий предмет» у разі виділяння додаткових коштів.

Приклад 1.

Річна потреба замовника у закупівлі канцелярських товарах становить кількість одиниць, яка дорівнює на очікувану вартість 300 тис. грн. Водночас, замовнику на початку року виділили лише 150 тис. грн. Як правило замовники - перераховують потребу в обсягах закупівлі враховуючи суму затверджених видатків, тобто 150 тис. грн. та виходячи із вартісних меж закупівлі замовником проводяться відкриті торги. Далі замовнику протягом року виділяють додаткові кошти в сумі 75 тис. грн. в третьому кварталі та відповідно в четвертому кварталі ще 75 тис. грн., і замовники помилково вважають, що це є новим предметом закупівлі та укладають «прямі» договори.

Але у наведеному прикладі зазначені закупівлі НЕ будуть вважатися «додатковою потребою». Оскільки потреба = обсяг, а це річний обсяг, який по вартісних межах передбачав проведення відкритих торгів, не залежно від обсягу затверджених видатків, тому у такому випадку замовник має врахувати свою річну потребу (обсяг) та обрати вид закупівлі виходячи із річної потреби. А саме замовник мав би провести тричі відкриті торги або провести закупівлю шляхом використання електронного каталогу (види закупівель, які визначенні пунктом 10 Особливостей).

Тобто, у наведеному прикладі додатково виділенні кошти свідчать про те, що замовнику було протягом року виділенні кошти (в тому числі додаткові кошти) для здійснення закупівлі річної потреби, про яку замовник знав як на дату проведення відкритих торгів на початку року так і на дату укладання «прямих» договорів.

Приклад 2.

Замовник орган місцевого самоврядування, та згідно вимог чинного законодавства зобов’язаний здійснювати встановлення меж насалених пунктів громад, які входять до об’єднання територіальної громади (ОТГ). Протягом 2022 року долучилося 7 населених пунктів до ОТГ, а тому у замовника виникла необхідність у закупівлі послуг з розроблення технічної документації із встановлення (зміни) меж населених пунктів у 2023 році. Замовник шляхом направлення запиту ціни визначив вартість однієї послуги, і відповідно визначив очікувану вартість для закупівлі послуг з розроблення технічної документації із встановлення (зміни) меж населених пунктів для 7 послуг, яка склала 686 000 грн. Замовник, враховуючи вартісні межі закупівлі у лютому 2023 року здійснив закупівлю шляхом проведення відкритих торгів 7 послуг з розроблення технічної документації із встановлення (зміни) меж населених пунктів. У липні 2023 року, згідно рішень органу місцевого самоврядування до ОТГ приєдналася ще одна громада, а відтак у замовника виникла необхідність здійснити закупівлю ще однієї послуги з розроблення технічної документації із встановлення (зміни) меж населеного пункту на що замовнику додатково виділили кошти. Враховуючи, що вартість послуги складає 86 000 грн. замовник здійснив таку закупівлю шляхом укладання «прямого» договору.

У наведеному прикладі зазначена закупівля буде вважатися «додатковою потребою» - «новим предметом» так як замовник не міг передбачити приєднання ще одного населеного пункту до ОТГ, що підтверджується рішенням органу місцевого самоврядування і така закупівля виникла після того як замовник провів відкриті торги, які були проведені на потачку поточного року.

Тобто, додатково виділенні кошти у наведеному прикладі свідчать про те, що у замовника виникла необхідність здійснити закупівлю додаткового обсягу послуги, яку замовник не міг передбачити на дату проведення закупівлі за тотожним предметом на початку року.

Чому важливо кожного разу замовнику проводити оцінку закупівлі, коли виділяються додаткові кошти?

Тому що, законодавцем визначена пряма норма, яка викладена у пункті 5 Особливостей та якою передбачено, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

А відтак, і визначені правові наслідки порушення зазначеної норми, які передбаченні статтєю 164-14 «Порушення законодавства про закупівлю» Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме:

• Абзац 3 цієї статті передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону;

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п'ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 грн. до 51 000 грн.)

• Абзац 6 цієї ж статті «Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом», -

тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 00 грн. до 170 000 грн.)

Та, у положеннях пункту 21 Особливостей, яким визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей. 

Підсумок

Не у всіх випадках «додатково виділенні кошти» для закупівлі товарів, робіт чи послуг свідчить про те, що у замовника виникла саме додаткова потреба у здійсненні закупівлі додаткового обсягу товарів, робіт чи послуг, який замовник не міг передбачити на дату проведення попередньої закупівлі у поточному році. Тому, замовникам потрібно бути вкрай обережними та кожного разу здійснювати оцінку ситуації та надавати відповіді на зазначенні у даному матеріалі питання для того щоб зрозуміти чи додатково виділенні кошти пов’язанні із здійсненням закупівлі річного обсягу (річної потреби) чи такі кошти виділенні для обсягу (потреби), яку замовник не міг передбачити.

І звичайно, якщо додатково виділенні кошти надаються для здійснення закупівлі річного потреби, то замовнику слід обирати щоразу вид закупівлі виходячи із річної потреби та її вартісних меж предмету закупівлі. А у разі якщо додатково виділенні кошти надаються для здійснення закупівлі потреби (обсягу), яку замовник не міг передбачити на дату проведення попередньої закупівлі, то очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі, закупівля яких була здійснена та замовнику слід обирати вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями