Додаткова закупівля товарів за Постановою № 169

Одним із виключень для укладення прямого договору у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 (далі — Постанова № 169) є - виникнення після укладення договору про закупівлю у замовника необхідності у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Як бачимо, зазначене виключення продубльоване із Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) щодо підстав проведення переговорної процедури. Тому сьогодні розглянемо дане виключення детальніше та звернемось до практики моніторингу щодо проведення такої переговорної процедури для проведення аналогії.

Умови, дотримання яких є необхідним при укладенні договору

З огляду на розглядувану норму правомірним укладенням договору відповідно до Постанови №169 за даним виключенням буде дотримання наступних умов:

• договір укладається з тим самим учасником, що й договір про закупівлю (основний договір);
• договір на закупівлю додаткових товарів укладається після укладення договору про закупівлю (основного договору);
• вартість такого договору не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору);
• укладення договору здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору);
• замовник повинен довести необхідність додаткової закупівлі саме такого товару, оскільки придбання товару в іншого постачальника з іншими технічними характеристиками може  призвести до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.

Далі розглянемо дані умови детальніше.

Договір укладається з тим самим учасником, що й договір про закупівлю

Зазначена умова є аналогічною до умови при закупівлі додаткових робіт та послуг. Тобто замовник повинен укласти договір з тим самим учасником, що й договір про закупівлю (основний договір), при якому закуповувалися такі самі товари.

Договір на закупівлю додаткових товарів укладається після укладення договору про закупівлю

При закупівлі товарів спостерігається певна відмінність від закупівлі додаткових робіт та послуг. Так, при закупівлі додаткових робіт чи послуг Постанова № 169 дозволяє укладати такий договір виключно у випадку, коли основний договір про закупівлю був укладений за результатами тендеру / спрощеної закупівлі. Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Тому такий договір замовник може укласти за результатами укладення основного договору про закупівлю, який був укладений в ході проведення:

• відкритих торгів;
• торгів з обмеженою участю;
• конкурентного діалогу;
• спрощеної закупівлі.

Натомість укладення такого договір без застосування порядку проведення спрощеної закупівлі або електронного каталогу у разі наявності додаткової потреби у товарах, за умови, що договір про закупівлю, укладено за результатами переговорної процедури закупівлі, Постанова № 169 не дозволяє.

Водночас при закупівлі додаткового обсягу товарів Постанова № 169 дозволяє укладати договір після укладення договору про закупівлю, а не після укладення договору про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендерну / спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 13 Закону визначені процедури закупівель, до яких Закон відносить: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог, переговорну процедуру закупівлі.

Отож, з огляду на вище наведене, договір про закупівлю у відповідності до Постанови №169 на закупівлю додаткового обсягу товарів замовник може укладати за результатами наступних закупівель:

• відкритих торгів;
• торгів з обмеженою участю;
• конкурентного діалогу;
• переговорної процедури закупівлі;
• спрощеної закупівлі.

Вартість договору не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю

Тут також, як і при закупівлі робіт чи послуг, ціна договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни попереднього договору про закупівлю. При цьому, як ми уже з’ясували у статті «Закупівля додаткових робіт та послуг за Постановою №169: що врахувати замовникам?», при закупівлі робіт чи послуг, відраховувати ціну договору про закупівлю потрібно від фактично виконаного договору, тобто договору із внесеними змінами. Однак закуповуючи додаткові товари при проведенні аналогічних переговорних процедур закупівель замовники досить часто порушували зазначену умову та укладали договори про закупівлю за результатами проведених переговорів на суми, які перевищували 50 відсотків ціни договору про закупівлю, як було в наступному випадку.

Моніторинг № UA-M-2022-01-17-000059, оголошення № UA-2021-12-24-017374-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до даних електронної системи закупівель замовником підставу для проведення переговорної процедури закупівлі «Електрична енергія (ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія)» за номером UA-2021-12-24-017374-c зазначено: виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. При цьому, зазначена підстава для проведення переговорної процедури закупівлі замовником вказана і в оголошенні про проведення процедури, і в повідомленні про намір укласти договір.

Відповідно до наданого на запит Держаудитслужби пояснення замовником було укладено договір на закупівлю електричної енергії № Е/455-21 від 01 лютого 2021 року з ТОВ «Е», який станом 15.11.2021 використано в повному обсязі в частині обсягів кВт.год та коштів. В ході моніторингу встановлено, що сума, визначена в договорі про закупівлю від 01.02.2021 № Е/455- 21, становить суму 1 650 000,00 грн, а сума, визначена в договорі про закупівлю від 04.01.2022 № Е/617-21, складає суму 870 657,14 грн, що перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю та чим порушено вимоги пункту 4 частини 2 статті 40 Закону.

Укладення договору здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю

Дана умова є аналогічною до закупівлі робіт та послуг, які ми уже розглядали. Зокрема, договір про закупівлю на додаткову закупівлю товарів замовник повинен укласти протягом трьох років з дня укладення попереднього (основного) договору про закупівлю. Трьохрічний термін замовник повинен відраховувати з дати укладення договору про закупівлю.

Замовник повинен довести необхідність додаткової закупівлі саме такого товару, оскільки придбання товару в іншого постачальника з іншими технічними характеристиками може  призвести до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням

Відповідно до зазначеної умови укладення договору обов’язком замовника є доведення необхідності придбання саме такого товару, який придбавався в того самого учасника та того, що зміна товару може призвести до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Однак, в основному, придбання товарів при здійсненні публічних закупівель здійснюється на конкурентних засадах, де різні учасники пропонують аналогічні чи ідентичні товари. Тому видається, що дана умова укладення договору передбачена для закупівлі специфічних товарів, які пропонує обмежено коло учасників.

Хоча, якщо поглянути на практику моніторингу, замовники найчастіше закупляють як додаткові товари за результатами переговорної процедури закупівлі електроенергію та рідше природний газ. Чи погоджується з ними Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) поглянемо далі.

Моніторинг № UA-M-2021-04-04-000001, оголошення № UA-2021-03-26-004327-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що замовник визначив підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 4 частини 2 статті 40 Закону «якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».

Моніторингом установлено, що у річному плані, оголошенні про проведення процедури закупівлі та у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури № UA-2021-03-26-004327-b) замовником визначено предмет закупівлі як товар за кодом «ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія». Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.

Моніторинг № UA-M-2021-08-25-000003, оголошення № UA-2021-01-29-002647-a (тимчасово замаскована)

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено, що в порушення пункту 4 частини 2 статті 40 Закону замовником неправомірно застосовано дану переговорну процедуру закупівлі по закупівлі природного газу.

Так, згідно інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель слідує, замовником в обґрунтуванні про застосування даної переговорної процедури закупівлі зазначено «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».

Дане обґрунтування відноситься до вимог пункту 4 частини 2 статті 40 Закону, де зазначено наступне: «якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».

Однак, згідно пояснення наданого замовником через електронну систему закупівель 14.09.2021 слідує, що проведення переговорної процедури закупівлі відбулося у зв’язку із відмовою переможців відкритих торгів на закупівлю природного газу за номером UA-2020-10-28-005916-a від укладення договорів про закупівлі природного газу на 2021 рік внаслідок триваючого тендера через оскарження прийнятих рішень замовника.

Отже, підстава застосування переговорної процедури закупівлі згідно пункту 4 частини 2 статті 40 Закону є неправомірною, оскільки технічні характеристики газового палива у різних постачальників не відрізняються.

Коментар: як бачимо,ДАСУ не погоджується з тим, що замовники можуть придбавати такі товари як електрична енергія та природний газ у відповідності до пункту 4 частини 2 статті 40 Закону, оскільки, вочевидь, їхні технічні характеристики в різних постачальників не відрізняються та, відповідно дана обставина не може привести до несумісності, пов’язаної із експлуатацією і технічним обслуговуванням при використанні електроенергії чи газу. Крім того, закупівля таких товарів, зокрема електроенергії як наголошує ДАСУ, здійснюється на конкурентних засадах, тому вони повинні придбаватись за результатами проведення конкурентних закупівель.

Отож, замовникам приймаючи рішення про укладення договору в разі виникнення після укладення договору про закупівлю необхідності у постачанні додаткового обсягу товару у того самого учасника, слід насамперед брати до уваги специфіку товару, який потрібно придбати, проаналізувати ринок таких товарів, зокрема чи може він придбати такий товар в інших учасників та зуміти довести, що придбання товару з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням такого товару.

Натомість, яке обґрунтування ДАСУ не вважає достатнім поглянемо далі.

Моніторинг № UA-M-2022-01-11-000142, оголошення № UA-2021-12-02-017228-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовник зазначив, що між замовником та ТОВ «А» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі за лотом 1 укладено договір №120/11-21 від 26.11.2021 року на загальну вартість 10 681 434,00 грн на закупівлю модульних конструкцій збірно розбірних (модуль очікування) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-11-15-013399-а). Закупівля здійснюється у зв’язку із виникненням додаткової потреби на постачання додаткового обсягу товару у того самого постачальника, адже зміна постачальника призведе до зміни загального зовнішнього ансамблю модульних конструкцій їх технічного оснащення та спільного використання конструкцій у випадку зміни виробника. На запит ДАСУ від 13.01.2022 про надання пояснень (інформації та документів), зокрема, щодо обґрунтування причин обрання замовником переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 4 частини 2 статті 40 Закону замовник пояснив, що закупівля здійснювалась у зв’язку із виникненням потреби на постачання додаткового обсягу товару у того самого постачальника, адже зміна постачальника призведе до зміни загального зовнішнього ансамблю модульних конструкцій їх технічного оснащення та спільного використання конструкцій у випадку зміни виробника. При цьому в повідомленні та поясненні замовник не обґрунтував та документально не підтвердив, що у разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.

Коментар: аудитори вважають, що формулювання «зміна постачальника призведе до зміни загального зовнішнього ансамблю модульних конструкцій їх технічного оснащення та спільного використання конструкцій у випадку зміни виробника» є неналежним підтвердженням необхідності закупівлі додаткових товарів, адже замовник повинен довести, саме ту несумісність, до якої призведе придбання товару в іншого учасника, тобто зазначити до яких наслідків може призвести закупівля товару в іншого учасника з іншими технічними характеристиками та документально підтвердити таку несумісність. Наприклад, обґрунтовуючи необхідність придбання додаткових товарів в того самого учасника, замовник може, відобразити результат роботи товару, який був придбаний в іншого учасника з іншими технічними характеристиками, яке здійснювалось раніше та призвело до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням такого товару.

Підсумки

При закупівлі додаткового обсягу товару у того самого постачальника згідно з Постановою № 169 замовники повинні дотримуватись умов, які в основному є аналогічними, як і при закупівлі додаткових робіт та послуг. При цьому, важливою умовою при укладенні договору про закупівлю у даному випадку є доведення того, що придбання товару з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням такого товару. Найбільш часто замовники використовують зазначену підставу при проведенні переговорної процедури закупівлі для забезпечення потреби в електроенергії, однак аудитори з таким рішенням замовників не погоджуються, оскільки даний товар не може викликати несумісність при експлуатації та технічному обслуговуванні, а також придбається на конкурентних засадах.

Окрім цього, звертаємо увагу, що в разі необхідності придбати додаткові товари, замовники також можуть провести переговорну процедуру відповідно до Закону.