Одним з інструментів, який дозволяє замовникам безперебійно отримувати товари, роботи та послуги на початку року, є продовження договору до 20 % згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) та застосовується з урахуванням частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, щоб правомірно продовжити договір до 20 % замовникам потрібно дотриматися певних вимог, які визначає законодавство.
Проте, під час та після продовження договору до 20 % виникає чимало практичних ситуацій, в яких замовники з’ясовують можливі варіанти дій.
До прикладу, іноді замовники завчасно проводять закупівлю відкритих торгів та укладають договір в період, коли додаткова угода, якою продовжено договір до 20%, ще діє.
У такому разі у замовника фактично виникає два договори щодо одного предмета закупівлі, що потребує правильного правового реагування.
Відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, можуть змінюватися після його підписання у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Згідно частини 6 статті 41 Законом України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
У відповідності до наведених змін продовжити договір до 20 % замовник може при дотриманні наступних умов:
- продовження строку дії саме договору про закупівлю;
- продовження на строк строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року;
- після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю;
- сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю;
- повинні бути затверджені видатки.
Що робити замовнику якщо укладена ДУ на продовження договору в обсязі 20%, але замовник раніше провів закупівлю
У разі, якщо продовжено договір в обсязі 20%, однак заздалегідь проведено закупівлю відкритих торгів, та виникла ситуація, в якій діють одразу два договори на закупівлю одного і того ж предмета закупівлі, замовник може розглянути наступні варіанти дій:
Варіант 1. Продовження виконання додаткової угоди
Загальні вимоги до виконання договору визначені нормами Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ), зокрема стаття 626 ЦКУ визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно статті 526 ЦКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Окрім цього, при виконанні договору про закупівлю слід враховувати вимоги законодавства з публічних закупівель.
При цьому, норми ЦКУ та законодавства з публічних закупівель не забороняють дії двох договорів для одного предмета закупівлі, зокрема договору, який продовжено договір до 20% та договору, який укладено в новому році за результатами відкритих торгів.
Тому видається, що одним із варіантів дій замовника є продовження виконання додаткової угоди, якою продовжено договір до 20%, і після виконання додаткової угоди, та звітування про виконання договору, замовник може виконувати договір, який укладено в новому році за результатами відкритих торгів.
До прикладу, зазначений варіант дій є доцільним у випадку, коли замовником визначено обсяг закупівлі відкритих торгів в новому році без урахування того обсягу предмета закупівлі, який планувалося придбати в межах додаткової угоди, якою продовжено договір до 20%.
Варіант 2. Розірвання договору, який продовжений до 20%
Ще одним можливим варіантом дій є розірвання договору, який продовжено договір до 20%, зокрема у випадку, коли замовник заздалегідь уклав договір в новому році за результатами відкритих торгів.
Відповідно замовнику слід розірвати договір, який продовжений до 20%, при настанні наступних умов:
- обсяг предмета закупівлі за новим договором повністю покриває річну потребу замовника;
- подальше виконання договору, який продовжено до 20%, призведе до надлишкового придбання предмета закупівлі.
Тобто, зазначений варіант можливий, якщо замовнику вистачатиме того обсягу предмета закупівлі, який буде закуплений в «новому» договорі за результатами відкритих торгів.
І тому, якщо обсягу предмета закупівлі, який буде визначений в договорі за результатами відкритих торгів буде достатньо, замовнику потрібно розірвати договір, який продовжено до 20%, прозвітувати про виконання договору згідно абзацу 1 пункту 4 Особливостей, та перейти до виконання договору, який укладено в новому році за результатами відкритих торгів.
Підсумки
1. Законодавство з публічних закупівель, задля безперебійного забезпечення предметом закупівлі на початку року, дозволяє замовникам продовжити договір до 20 % згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей.
2. У випадку, коли замовник заздалегідь провів відкриті торги та уклав договір, при діючому договору, який продовжено до 20 %, в замовника є два варіанти дій:
- продовження виконання додаткової угоди та після її закінчення перехід до основного договору, який укладений в новому році;
- розірвання договору, який продовжено до 20 %, та виконання договору, який укладений за результатами відкритих торгів в новому році.
