Дії замовника у разі неможливості закупівлі з прийнятних країн

Надаючи фінансову підтримку в межах інструменту Ukraine Facility Європейський союз визначив доволі суворі вимоги для можливості використання такого фінансування. Певно що найскладнішою для практичної реалізація виявилася вимога щодо закупівлі товарів походженням із визначеного переліку прийнятих країн. Адже, залишається нормативно не врегульованим питання дій замовника у разі неможливості придбання необхідного товару із прийнятних країн. Тож в статті розглянемо чи має замовник безпечні варіанти виходу із проблемної ситуації.

Законодавчі вимоги

Стаття 5 Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка ратифікована Законом України від 06.06.2024 №3786-IX (далі - Рамкова угода) встановлює правила щодо прийнятності осіб, суб’єктів і матеріалів для постачання. Зокрема, усі поставки та матеріали, які фінансуються та закуповуються Україною або суб’єктами під її контролем для реалізації заходів Плану, повинні походити із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) цієї Статті, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн. Крім того, застосовуються правила щодо обмежень у пункті 7 цієї Статті.

Правила щодо прийнятності, походження поставок і матеріалів у пунктах 1 та 3 цієї Статті і громадянство фізичних осіб, зазначених у пункті 4 цієї Статті, можуть підпадати під дію обмежень на підставі громадянства, географічного розташування або характеру юридичних осіб, які беруть участь у процедурах закупівель, а також на підставі географічного походження поставок і матеріалів у таких випадках:

• якщо такі обмеження вимагаються у зв’язку з особливим характером та/або цілями заходу або спеціальною процедурою присудження та/або коли такі обмеження необхідні для ефективної реалізації заходів;
• якщо заходи або конкретні процедури присудження впливають на безпеку чи громадський порядок, зокрема, стосуються стратегічних активів та інтересів Союзу, держав-членів або України, у тому числі захисту цілісності цифрової інфраструктури, інформаційно-комунікаційних систем і пов’язаних ланцюгів постачання.

Як виняток, учасники та кандидати на участь у тендері з неприйнятних країн можуть бути допущені як прийнятні у разі нагальної необхідності, недоступності послуг на ринках відповідних країн або територій або в інших належним чином обґрунтованих випадках, коли застосування правил прийнятності зробить реалізацію проекту неможливою або надмірно складною.

Із переліком прийнятних країн можна ознайомитися за сайті Мінекономіки Головна/Діяльність/Реалізація ініціативи ЄС “Ukraine Facility”.

Чи можна провести відкриті торги вдруге без врахування вимог статті 5 Рамкової угоди, якщо на перші торги не прийшли учасники із товаром з прийнятних країн

Ні, такі дії є ризиковими та тягнуть за собою порушення статті 5 Рамкової угоди. Підтвердженням такій позиції буде наявна практика ДАСУ. Адже, як вже зазначалося вище, хоча Рамкова угода і передбачає можливість придбання товарів із не прийнятних країни у  разі коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн, проте законодавчо не закріплено чим замовник має підтвердити правомірність таких дій.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Чи можна укласти прямий договір по виключеннях згідно пункту 13 Особливостей, якщо на перші торги не прийшли учасники із товаром з прийнятних країн або ж не було подано жодної тендерної пропозиції

Ні, такі дії є ризиковими та тягнуть за собою порушення статті 5 Рамкової угоди.

Замовники мають можливість здійснювати закупівлі товарів, робіт або послуг без використання електронної системи закупівель, укладаючи так звані прямі договори про закупівлю. Однак це можливо лише в окремих випадках, визначених пунктом 13 Особливостей. Крім того, використання таких підстав має бути належно обґрунтоване, а в деяких випадках — документально підтверджене.   

Якщо ми проаналізуємо кожну підставу, що визначена пунктом 13 Особливостей, то не віднайдемо умову за якою можна було б укласти прямий договір по виключеннях згідно пункту 13 Особливостей, якщо на перші торги не прийшли учасники із товаром з прийнятних країн.

Окремо варто зупинитися на підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Дійсно після того, як на торги не “зайшов” жоден учасник замовник має право укласти прямий договір по виключенню, проте не змінюючи при цьому предмет закупівлі, технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі, умови договору про закупівлю та вимоги до суб'єкта з яким буде укладатися договір про закупівлю. Відповідно, якщо у відкритих торгах замовник встановлює “правило” прийнятності товарів в ТД та проєкті договору про закупівлю (а відсутність такої вимоги буде порушенням статті 5 Рамкової угоди), то під час укладення прямого договору по виключенню має бути виконана дана вимога.

Чи може Торгово-промислова палата підтвердити відсутність товару із прийнятної країни

Згідно Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” від 02.12.1997 №671/97-ВР торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Одним із завдання ТПП є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через медіа, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців (пункт 2 статті 3 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні”).

Згідно свого статуту ТПП може також засвідчувати і видавати сертифікати про походження товарів, сертифікати продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями діяльності;  здійснювати інші функції, що не суперечать законодавству України.

На сайті  ТПП https://ucci.org.ua/ міститься інформація про послуги, які надає установа. Зокрема, серед інформаційно-аналітичних послуг віднайдемо послугу “Аналітика (інформаційний моніторинг, огляд ринку, маркетингове дослідження)”, що передбачає організацію та проведення інформаційного моніторингу, огляду ринку; маркетингового дослідження ринку, товару, послуги – згідно з індивідуальним технічним завданням замовника.

Так, якщо повернутися до нашого питання, то для здійснення закупівлі товару із не прийнятної країни замовнику необхідно довести, що товар із визначними технічними та якісними характеристиками згідно його потреби не виробляється в прийнятній країні.

Також, на сайті ТПП віднайдемо приклад заявки для отримання послуги  “Аналітика (інформаційний моніторинг, огляд ринку, маркетингове дослідження)”. Таким чином, замовник може звернутися до ТПП із деталізованим описом необхідного йому товару з метою отримання інформації про країну походження товару та за результатами отриманої довідки, приймати рішення щодо (не)можливості здійснення закупівлі товару із прийнятної країни.

 Ми підготували примірний приклад такої заявки, що доступний за посиланням.

Чи є ризики для замовника у разі закупівлі із не прийнятної країни на підставі інформації від ТПП

Законодавчо відсутній механізм / не визначений перелік умов чи документів при яких замовник міг би скористатися виключеннях Рамкової угоди щодо закупівлі товару із не прийнятних країн. А також не визначено, що замовник може здійснити закупівлю із не прийнятної країни, якщо ТПП підтвердить, що товар, який планує закупити замовник, існує ли не з прийнятної країни.

Підсумки

Під час здійснення закупівель згідно інструменту Ukraine Facility усі поставки та матеріали, які фінансуються та закуповуються Україною або суб’єктами під її контролем для реалізації заходів Плану, повинні походити із прийнятних країн. Хоча Рамкова угода і передбачає можливість придбання товарів із не прийнятних країн у  разі коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн, проте законодавчо не визначений механізм дій замовника задля використання такого виключення. За таких умов, до прийняття змін до законодавчих актів у сфері публічних закупівель єдиним безпечним варіантом буде не проводити закупівлі без дотримання вимоги статті 5 Рамкової угоди.